CONSULTA 6/2013

EMENTA: ICMS. CANCELAMENTO DE NF-E APÓS O DECURSO DO PRAZO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. HIPÓTESE NÃO PREVISTA NA LEGISLAÇÃO CATARINENSE. NF-E PERMANECE NO BANCO DE DADOS DA SEF COM O "STATUS" DE AUTORIZADA. COLMATAÇÃO DE LACUNAS. PROCEDIMENTO PARA REVERSÃO DA OPERAÇÃO

Disponibilizado na página da SEF em 11.02.13

1. emissão de NF-e de entrada, fazendo referência à NF-e em questão;

2. lançar em "informações complementares" o motivo do procedimento;

3.lavrar termo circunstanciado relatando o ocorrido no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências - RUDFTO;

4. obter do destinatário da NF-e emitida que não recebeu a mercadoria nela referenciada;

DA CONSULTA

Cuida-se de consulta formulada pelo contribuinte em epígrafe sobre o procedimento para cancelamento de Nota Fiscal Eletrônica.

Informa a consulente que, conforme Ajuste SINIEF 7/2005 e Ato COTEPE/ ICMS CONFAZ 33/08, o cancelamento de NF-e poderá ser solicitado em prazo não superior a 168 horas, contado do momento em que foi concedida a respectiva Autorização de Uso, desde que não tenha havido circulação da mercadoria. Esse prazo foi reduzido para 24 horas pelo Ato COTEPE/ICMS CONFAZ 13/10.

A consulta refere-se à hipótese de cancelamento de NF-e após o transcurso do prazo referido.

A autoridade fiscal local, em sua informação de estilo, examina as condições de admissibilidade da consulta, conforme disposto na legislação estadual.

Por iniciativa do Gerente de Tributação, foi solicitada análise e manifestação da Gerência de Sistemas e Informações Tributárias Gesit, que informa o seguinte:

1. a legislação tributária do Estado de Santa Catarina não contempla a possibilidade de cancelamento da NF-e, após o decurso do prazo (continua no banco de dados da SEF com o status de autorizada);

2. a orientação dada pela Gesit, na hipótese descrita, é a seguinte:

(i) deve ser registrada a NF-e emitida;

(ii) ver as possibilidades de reversão da operação, como (a) emissão de NF-e de entrada, fazendo referência à NF-e em questão, (b) lançar em "informações complementares" o motivo do procedimento, (c) lavrar termo circunstanciado relatando o ocorrido no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências - RUDFTO, (d) obter do destinatário da NF-e emitida que não recebeu a mercadoria nela referenciada;

(iii) sugere ainda a emissão de NF-e de estorno, por adaptação da legislação do RS, contendo: (a) finalidade da emissão, campo FinNFe: "3 - NF-e de ajuste", (b) natureza da operação, campo natOp: "999 - Estorno de NF-e não cancelada no prazo legal", (c) referenciar a chave de acesso da NF-e que está sendo estornada, campo refNFe, (d) dados de produto e valores equivalentes aos da NF-e estornada, (e) informar a justificativa do estorno nas Informações Adicionais de Interesse do Fisco, campo infAdFisco.

LEGISLAÇÃO

Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 108;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 11, arts. 1º a 23.

FUNDAMENTAÇÃO

A consulta envolve o problema da "completude do ordenamento jurídico". Conforme magistério de Norberto Bobbio ( Teoria do Ordenamento Jurídico. São Paulo: Polis; Brasília: UnB, 1989, p. 114), "por `completude' entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente `lacuna' (num dos sentidos do termo `lacuna'), `completude' significa `falta de lacunas'".

A seu turno, ensina Marco Aurélio Greco (Planejamento Tributário. 3ª ed. São Paulo Dialética, 2011, p. 176) que:

"O Direito existe para regular todas as condutas humanas, mas pode, em determinado momento, não ser completo; na relação entre norma e fato, podem existir momentos de incompletude (a regra é que a norma não preveja a totalidade da realidade com todas suas peculiaridades), mas o próprio ordenamento, porque não pode conviver com fatos não previstos, tende à completude. Em suma, ele não é completo, mas é completável, e o próprio ordenamento se encarrega de prever as regras para que se completem os vazios".

Ora, prescreve o art. 126 do CPC que "o juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei". Ou seja, o juiz deve necessariamente encontrar uma solução para o caso concreto que lhe é submetido, mesmo que não haja norma expressa para aquela hipótese. O mesmo pode ser dito da Administração Pública e, em particular, desta Comissão que tem por atividade-fim dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação tributária. Uma vez formulada a consulta, obedecidos os requisitos para sua admissibilidade, deve ser encontrada uma solução.

O ordenamento jurídico brasileiro, portanto, se não é "completo", é "completável". Especificamente quanto ao sub-ordenamento jurídicotributário, o art. 108 do CTN determina a forma de colmatação de lacunas:

"Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: (i) a analogia; (ii) os princípios gerais de direito tributário; (iii) os princípios gerais de direito público; e (iv) a equidade". O emprego da analogia não poderá resultar em exigência de tributo não previsto em lei, nem o emprego da equidade, na dispensa de pagamento de tributo devido (§§ 1º e 2). No caso presente, que trata de obrigação tributária acessória, não tem aplicação as limitações contidas nos parágrafos do artigo referido.

No escólio de Helenilson Cunha Pontes (O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000, p. 17), trabalhando o enfoque hermenêutico, como entendido por Gadamer, de diálogo entre o texto e o intérprete:

"... não há uma diferença substancial entre o intérprete que se aproxima de um texto normativo com o objetivo de descrevê-lo, e aquele que assim procede com o desejo de resolver um caso concreto, uma vez que ambos, durante o processo de compreensão, dialogam com o texto, buscando um sentido atual para o mesmo. Logo, a aplicação não é mero complemento decorativo da compreensão. Não se compreende um texto sem atualizá-lo, decidindo o sentido que ele (texto) concretamente assume".

Inserida a consulta no seu contexto lógico-existencial, torna-se perfeitamente admissível a solução proposta pela Gesit, inserindo-se nas técnicas previstas de integração da legislação tributária.

RESPOSTA

Posto isto, responda-se à consulente:

a) a legislação tributária do Estado de Santa Catarina não contempla a possibilidade de cancelamento da NF-e, após o decurso do prazo, que continua no banco de dados da SEF com o status de autorizada;

b) a NF-e emitida deve ser registrada, adotando-se as seguintes providências: (i) emissão de NF-e de entrada, fazendo referência à NFe em questão, (ii) lançar em informações complementares o motivo do procedimento, (iii) lavrar termo circunstanciado relatando o ocorrido no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrências - RUDFTO, (iv) obter do destinatário da NF-e emitida que não recebeu a mercadoria nela referenciada;

À superior consideração da Comissão.

VELOCINO PACHECO FILHO

AFRE IV - Matrícula: 1842447

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia 24/01/2013.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Responsáveis

                                   Nome                                                              Cargo

            CARLOS ROBERTO MOLIM                             Presidente COPAT

                        MARISE BEATRIZ KEMPA                               Secretária Executiva