CONSULTA Nº 083/2012
EMENTA: ITCMD. USUFRUTO. RESTAURAÇÃO DA PLENA PROPRIEDADE PELO
NU-PROPRIETÁRIO, POR MORTE DO USUFRUTUÁRIO. A INTEGRALIDADE DO PAGAMENTO DO
IMPOSTO DEVIDO PELA INSTITUIÇÃO DO USUFRUTO DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI 7.540/88,
ILIDE QUALQUER PRETENSÃO DE COBRANÇA PELA FAZENDA PÚBLICA, ALICERÇADA NA LEI
NOVA - 13.136/04.
1 - DA CONSULTA
A consulente, no momento da aquisição de um
imóvel, instituiu usufruto vitalício em favor de seus genitores; ambos
falecidos. Informa que, na oportunidade, ocorreu o recolhimento integral do
ITCMD.
Mas se o ITCMD já foi pago na instituição do
usufruto, integral e antecipadamente, conforme determinava a legislação da
época, constando, inclusive, uma ressalva referente ao pagamento na escritura
pública de compra venda, é legal a cobrança do imposto para a extinção desse
direito real? É o questionamento que me é submetido à crítica.
O fisco local atestou o cumprimento dos quesitos
para admissibilidade do pedido.
É o relato.
2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei 3.933, de 26 de dezembro de 1966, art. 1º.
3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Na instituição do usufruto1, o direito de propriedade
desmembra-se entre o nu-proprietário e o usufrutuário, restando àquele a
propriedade desprovida de seus atributos elementares (nua-propriedade), e a
este o domínio útil do bem (imóvel, no caso), consubstanciado nos direitos de
posse, uso e gozo.
Como é um direito real, temporário e
intransmissível, extingue-se com a morte do beneficiário (CC, art. 1.410),
ocasião em que a propriedade voltará a ser plena, reavendo seus atributos.
Significa dizer que, embora, no caso em análise,
o usufruto tenha sido instituído de forma vitalícia, continuou sendo um direito
temporário, pois não se prolongaria além da vida do usufrutuário, intransmissível
que é.
Mas, então, em se tratando de direito
temporário, a não incidência a que se reportava o inciso VI do art. 4º da Lei
nº3.933/66 (vigente na época), necessariamente levava em conta o pagamento
integral do ITCMD havido na instituição do usufruto, nos termos do inciso III
do art. 1º da mesma lei. “Levava em conta”, no sentido de que o inevitável
trâmite - instituição do usufruto/restauração da plena propriedade pelo seu
instituidor - deveria ter como ônus tributário tão somente o imposto cobrado na
instituição daquele direito real, nada mais.
Se, nesse ínterim - instituição/extinção do
usufruto - surgiu lei nova (13.136/04), exigindo metade do imposto na
transmissão da nua-propriedade e metade na extinção do usufruto, é fato que não
pode resultar em gravame maior que aquele exigido pela lei anterior (alíquota
sobre o valor venal do imóvel). Gravame esse, vale ressaltar, que também não
seria maior se ambos os fatos viessem a ocorrer sob a égide da nova lei!
A instituição do usufruto vitalício e a
posterior restauração da plena propriedade por morte dos usufrutuários têm de
ser considerados de maneira integrada, sob pena de a modificação na legislação
pertinente implicar maior carga tributária que a imposta por qualquer uma das
leis individualmente consideradas. Caso contrário, o simples fato de a
instituição do direito real ter-se dado na vigência de uma lei e a sua extinção
na de outra, implicaria tratamento tributário diferente para contribuintes em
idêntica situação (CFB, art. 150, II).
Há elementos suficientes para que se responda à
consulente que, considerada a não incidência prevista no inciso VI do art. 4º
da Lei nº3.933/66, o imposto foi integralmente recolhido na ocasião da
instituição do usufruto, impossibilitando exigência de novo gravame com
decalque na nova lei (13.136/04).
À crítica desta Comissão.
COPAT, 6 de novembro de 2012.
1 A matéria vem tratada no
Código Civil, nos artigos 1.390 a 1.411.
Nilson Ricardo de Macedo
AFRE IV - matr. 344.181-4
De acordo. Responda-se à consulta nos termos do
parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 6 de dezembro de 2012,
ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as
respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses:
a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b)
em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução
Normativa que veicule entendimento diverso.
Marise Beatriz Kempa
Secretária Executiva
Francisco de Assis Martins
Presidente da Copat