CONSULTA          069/2012      

EMENTA:         ICMS/ISS. SAÍDA DE BEM RECEBIDO PARA INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE TERCEIRO.

1. não se caracteriza como fato gerador do ICMS quando se destinar ao uso ou consumo do próprio encomendante; e

2. constitui fato gerador do ICMS quando se destinar à revenda pelo encomendante, embora sujeito á disciplina da suspensão do imposto, na forma do art. 27 do Anexo 2 do RICMS-SC.

Disponibilizado na página da SEF em 13.11.12

 

01 - DA CONSULTA

                     Cuida-se de estabelecimento industrial que recebe bens, em “remessa para industrialização”, que industrializa e devolve ao remetente para seu uso e consumo.

                   Dá o seguinte exemplo: recebe “fresas acompanhadas de um desenho técnico determinando as medidas obrigatórias para as mesmas. Procede o trabalho de acordo com as especificações de medidas do desenho e devolve ao encomendante em estágio diferente do recebido” (sic).

                   Formula a seguinte consulta: trata-se de prestação de serviço, tributada pelo ISS, de competência municipal, ou de industrialização por encomenda, tributada pelo ICMS, de competência estadual?

                   A autoridade fiscal, em sua informação a fls. 10 e 11 verificou estarem presentes os requisitos de admissibilidade da consulta.

                   Em resposta a diligência (fls. 12-13), a consulente esclareceu (fls. 17-21) que a operação objeto da consulta responde por aproximadamente 15% da receita da consulente, descrita da seguinte forma: “recebe o produto com estágio intermediário de fabricação, para desenvolver nova etapa de industrialização, devolvendo-o em estágio diferente do recebido, e que será destinado a uso e consumo do próprio encomendante”. Os restantes 85% são relativos à industrialização por encomenda para futura comercialização pelo encomendante.

                   A autoridade fiscal, manifestando-se novamente nos autos, fls. 22 a 26, novamente examina as condições de admissibilidade da consulta e finaliza posicionando-se da seguinte forma:

                   “No caso em exame, da exposição apresentada no pedido extraem-se três características singulares: a) a consulente recebe materiais para proceder a uma etapa de acabamento; b) os produtos são confeccionados com base em desenho técnico previamente fornecido pela encomendante e sem emprego de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem; c) os produtos retornarão à encomendante para serem utilizados com uso ou consumo próprio”.

                   “Vislumbra-se que se neste caso a consulente não realiza a comercialização de mercadorias, mas apenas a prestação de um serviço sobre os produtos recebidos, de acordo com especificações personalizadas, e considerando que se destinam à utilização pelo próprio usuário final, a conclusão é que o fato não pode ser sujeitado á incidência do ICMS”.

 

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

                   CF, art. 155, II;

                   Lei Complementar 87/1996, art. 2º e 4º.

 

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

                   A informação fiscal tratou adequadamente a matéria consultada.

                   Com efeito, discute-se a incidência do ICMS ou do ISS na industrialização por encomenda quando o bem industrializado destina-se ao uso ou consumo do adquirente.

                   Ora, a Constituição Federal atribui aos Estados-membros, competência para instituir imposto sobre (1) operações de circulação de mercadorias e sobre (2) prestações de serviços de transporte e de comunicação.

                   Podemos, de plano, excluir, no caso presente, as prestações de serviços sobre transporte e comunicação.

                   Restam as operações de circulação de mercadorias. O art. 110 do CTN dispõe que “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal ..... para definir ou limitar competências tributárias”.

                   Assim, o conceito de mercadoria deve ser pesquisado no direito privado. Na clássica definição de J. X. Carvalho de Mendonça, mercadoria é o bem móvel adquirido com finalidade de revenda. No mesmo sentido leciona Hely Lopes Meireles (Imposto Devido por Serviço de Concretagem. Revista dos Tribunais. Ano 62, Julho/1973, vol. 453, pp. 45 a 52):

                   “Mercadoria é toda coisa oferecida ao consumidor através da circulação econômica; enquanto a coisa não é posta em circulação econômica, não é mercadoria. O que caracteriza a mercadoria é a existência de um bem material posto em circulação econômica, para o consumo, mediante remuneração”.

                   Por sua vez, o conceito de circulação pode ser buscado no magistério de Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS. São Paulo: Dialética, 1997, p. 25):

                   Operações relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam na circulação de mercadorias, vale dizer, o impulso destas desde a produção até o consumo, dentro da atividade econômica, as leva da fonte produtora até o consumidor”.

                   Posto isto, responda-se à consulente que a industrialização por encomenda de bens fornecidos pelo encomendante:

                   a) não se caracteriza como fato gerador do ICMS quando se destinar ao uso ou consumo do próprio encomendante; e

                   b) constitui fato gerador do ICMS quando se destinar à revenda pelo encomendante, embora sujeito á disciplina da suspensão do imposto, na forma do art. 27 do Anexo 2 do RICMS-SC.        

À superior consideração da Comissão.      

                   Copat, em Florianópolis, 11 de outubro de 2012.

 

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

 

                   De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 25 de outubro de 2012.

                   A resposta à presente consulta poderá, nos termos do § 4º do art. 152-E do Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário (RNGDT), aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de julho de 1984,  ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

 

     Marise Beatriz Kempa                                                                    Carlos Roberto Molim

       Secretária Executiva                                                                      Presidente da Copat