EMENTA: EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ANTE A
AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESTADUAL, AS DEBÊNTURES EMITIDAS PELA INVESC NÃO
CONSTITUEM FORMA VÁLIDA DE LIQUIDAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A ATRIBUIÇÃO DE
PODER LIBERATÓRIO PELA ASSEMBLÉIA GERAL DA COMPANHIA, NA FORMA DO ART. 8°, II,
DA LEI 9.940/1995, NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE LEI ESTADUAL QUE AUTORIZE A
COMPENSAÇÃO.
Disponibilizado na página da
SEF em 03.10.12
01 - DA CONSULTA
A consulente, devidamente
qualificada e representada no processo acima referido, atua na fabricação de
madeira laminada e de chapas de madeira compensada, prensada e aglomerada.
Ao argumento de que entende
“ser seu direito valer-se do poder liberatório atribuído às debêntures para
fins de pagamento de tributos estaduais de sua atribuição, vencidos ou
vincendos”, requer seja recebido requerimento de consulta para que “se
esclareça as seguintes dúvidas quanto aos procedimentos a serem adotados para
tanto: 1) para o pagamento do ICMS vincendo o procedimento a ser adotado é o
estabelecido no processo n (...) ou o definido no processo n (...)? 2) qual
procedimento a ser adotado para o pagamento do ICMS vencido e o inscrito em
dívida ativa?”.
Não houve manifestação da Gereg de origem.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei 5.172, de 25 de outubro
de 1966, arts. 156, II, e 170;
Lei 3.938,de
26 de dezembro de 1966, art. 59, caput e incisos II e XI e art. 81;
Lei 9.940, de 19 de outubro
de 1995, arts. 2° e 8°;
RNGDT-SC, art. 152 A, inciso
II.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A matéria exposta pela
consulente foi objeto de recente consulta proposta a esta Comissão, consulta n.
140/2011, a qual assim decidiu a matéria proposta:
EXTINÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. AS DEBÊNTURES EMITIDAS PELA INVESC NÃO CONSTITUEM FORMA VÁLIDA DE
LIQUIDAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, SEJA NA MODALIDADE
DE COMPENSAÇÃO (CTN, ART. 156, II), SEJA NA DE DAÇÃO EM PAGAMENTO (INCISO XI).
A ATRIBUIÇÃO DE PODER LIBERATÓRIO PELA ASSEMBLÉIA GERAL DA COMPANHIA, NA FORMA
DO ART. 8°, II, DA LEI 9.940/1995, NÃO AFASTA A NECESSIDADE DE LEI QUE AUTORIZE
A COMPENSAÇÃO.
Da fundamentação da resposta,
extraem-se as seguintes considerações, por examinarem detidamente a questão da
possibilidade de compensação de créditos tributários com debêntures emitidas
pela INVESC:
“A
Lei 9.940/1995 criou a INVESC (extinta pela Lei 13.335/2005) com o objetivo de
gerar “recursos para alocação em investimentos públicos no território
catarinense captados pela emissão de obrigações” (art. 2°). O art. 8°, II,
dessa Lei, autorizou que a Assembléia Geral atribuísse “aos títulos de sua
emissão as características de permutabilidade e de poder liberatório para quitação de dividas tributárias”.
(...)
Portanto, as debêntures emitidas pela INVESC e adquiridas pela
consulente, por serem representativas de empréstimo, ou seja, constituem-se em
crédito exigível pela consulente. Resta saber se podem ser compensadas com
créditos tributários. Inicialmente, devemos observar que a dívida é da INVESC,
entidade privada que não se confunde com o Estado. Nos termos do art. 170 do
CTN, a compensação de créditos tributários somente pode ser autorizada com
“créditos líquidos e certos, vendidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a
Fazenda Pública”. Assim, para falarmos em compensação com créditos tributários,
é necessário que o Estado tenha assumido expressamente a dívida, colocando-se
no pólo passivo da relação obrigacional.
Além disso, mesmo o Estado assumindo a dívida, é necessária a existência
de lei que autorize a compensação, “nas condições e sob as garantias que
estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade
administrativa” (ibidem).
Ora, o art. 8°, II, da Lei 9.940/1995, não fez nem uma coisa nem outra:
ela deu poder discricionário à Assembléia Geral da companhia para atribuir a
esses títulos “poder liberatório para quitação de dividas
tributárias”. Mas, se a competência para autorizar a compensação é da lei,
ela não pode ser delegada à Assembléia Geral que, à evidência, não constitui
corpo legislativo. Do mesmo modo, a estipulação de condições e garantias
somente pode ser atribuída a “autoridade administrativa” (i. e. pela
administração direta), conceito este que também não se aplica à Assembléia
Geral da companhia.
Infere-se daí que, para se proceder à compensação de créditos
tributários é necessária a edição de lei (em sentido formal) autorizando a
compensação e, se tal for previsto na mesma lei, ato formal da autoridade
administrativa. Na sua falta, torna-se inviável a compensação de créditos
tributários com debêntures emitidas pela INVESC, ainda que dotados de poder
liberatório pela Assembléia Geral. O princípio da legalidade estrita, que
informa o direito tributário, não admite a delegação de atribuições privativas
da lei à resolução de órgãos colegiados, mormente do setor privado.
Por conseguinte, o referido art. 8°, II, padece de ineficácia técnica
sintática, já que depende de lei específica que autorize a compensação.
Então, se as debêntures da
INVESC não constituem meio válido de liquidar o crédito tributário, seja na
modalidade de compensação, seja como dação em pagamento, não
se prestam para a extinção de dívidas tributárias (...)”.
Ressalte-se, como
exposto acima, a compensação tributária pressupõe a existência de créditos
recíprocos. A compensação dá-se entre créditos e débitos que se contrapõem e,
para tanto, deve haver identidade subjetiva. O credor deve ser também devedor e
vice-versa. Portanto, não poderá haver a extinção de crédito tributário pela
compensação entre créditos tributários, tendo por sujeito ativo o Estado de
Santa Catarina, com debêntures emitidas pela empresa privada INVESC S.A.
O próprio conceito de
debênture, como título representativo de dívida de companhia privada, nos
termos do artigo 52 da Lei das S.A., Lei 6404/76, demonstra que não se trata de
dívida pública, mas de título privado, representativo de crédito contra empresa
de direito privado:
“Art. 52. A companhia poderá emitir
debêntures que conferirão aos seus titulares direito de crédito contra ela, nas
condições constantes da escritura de emissão e, se houver,
do certificado. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)”
Ademais, a jurisprudência é pacífica no sentido da
necessidade de lei estadual autorizando a compensação, lei que estabelecerá os requisitos e
condições para a compensação, bem como a necessidade da referida identidade
subjetiva, a exemplo de decisões recentes do STJ:
“AgRg no AREsp 107397/RS,
Rel. Min. HUMBERTO MARTINS. 2ª Turma, 15/03/2012
(...)
2. A jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido da impossibilidade de
compensação de créditos tributários de ICMS com precatórios devidos por ente
jurídico de natureza distinta; (...).
3. A compensação, em
matéria tributária, não se opera automaticamente, exige para sua implementação
autorização em lei e a observância das demais disposições da legislação
tributária quanto a condições e limites por ela admitidos. (Art. 170 do CTN).
Agravo
regimental improvido.”
“AgRg no Ag 1361603/PR, Rel.
Min. MAURO CAMPBELL MARQUES. 2ª Turma, 12/04/2011 (...)
2. É pacifico o
entendimento do STJ no sentido de que a compensação tributária, prevista no
art. 170 do CTN, só poderá ser autorizada por lei que atribua à administração
fazendária a prerrogativa de deferir ou não a compensação de créditos
tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito
passivo contra Fazenda Pública.
(...)4. Não há a possibilidade de compensar os
débitos de ICMS com os precatórios oriundos de dívidas de autarquias estaduais,
no caso, do Departamento de Estradas e Rodagens do Paraná
-DER/PR, uma vez que,conforme jurisprudência dessa Corte Superior, é
inviável a compensação tributária quando inexistir identidade entre o devedor
do precatório e o Estado credor do tributo, ausente lei estadual autorizadora.”
Finalmente, a consulente em
seu requerimento afirma “ser seu direito valer-se do poder liberatório
atribuído às debêntures para fins de pagamento de tributos estaduais de sua
atribuição, vencidos ou vincendos”, e requer seja recebido requerimento de
consulta exclusivamente para que “se esclareça as seguintes dúvidas quanto aos procedimentos a serem adotados” (nosso
grifo).
Uma das condições para que um pedido seja acolhido como
consulta é que contenha os dispositivos da legislação tributária sobre o qual
paira a dúvida. Mais ainda, que traga a dicção do contribuinte em relação à
matéria argüida. Nesses termos é o teor do inciso II do art. 152A do RNGDT-SC,
transcrito a seguir:
Art. 152A. A consulta será formulada mediante petição, de
modelo oficial, que deverá conter, no mínimo, o seguinte:
(...)
II - exposição objetiva e minuciosa do assunto objeto da
consulta, citando os dispositivos da legislação tributária sobre cuja aplicação
ou interpretação haja dúvida, bem como seu entendimento sobre a matéria e, se
for o caso, os procedimentos que adotou;
Nesse
sentido, reiteradas decisões desta Comissão:
Consulta nº 20/11:
CONSULTA. DESCARACTERIZAÇÃO. QUESTIONAMENTOS QUE ARGÚEM
OUTROS ASPECTOS DA MATÉRIA TRIBUTÁRIA QUE NÃO O EXEGÉTICO NÃO COMPÕEM O UNIVERSO DE ANÁLISE DA COPAT. A
CITAÇÃO DO DISPOSITIVO DA LEGISLAÇÃO SOBRE CUJA APLICAÇÃO OU INTERPRETAÇÃO HAJA
DÚVIDA, BEM COMO O ENTENDIMENTO DA INTERESSADA SOBRE A MATÉRIA ARGÜIDA SÃO,
À LUZ DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE (RNGDT-SC, ART. 152A, II) CONDIÇÃO INDISPENSÁVEL
PARA A ADMISSIBILIDADE DA CONSULTA.
Ora, uma vez que esta Comissão já se
manifestou acerca da impossibilidade de liquidação de créditos tributários com
debêntures da INVESC, seja na modalidade de compensação, seja na de dação em
pagamento, não há como ser esclarecidos aspectos
procedimentais, não previstos na legislação tributária estadual.
E, a falta de previsão
acerca de procedimentos para a referida compensação, decorre exatamente da ausência
de lei estadual autorizando e disciplinando as condições para a referida
compensação.
Ante
o exposto proponho que se responda à consulente que:
(i)
na ausência de previsão em lei estadual, as
debêntures emitidas pela INVESC não constituem forma válida de liquidação do
crédito tributário;
(ii)
a atribuição de poder liberatório pela
assembléia geral da companhia, na forma do artigo 8º, II, da Lei 9.940/1995,
não afasta a necessidade de lei estadual que autorize a compensação.
É o parecer que submeto
à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
COPAT, em Florianópolis,
20 de Agosto de 2012.
Vandeli Rohsig Dannebrock
AFRE Matr.
200647-2
De acordo. Responda-se à consulta nos termos
do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 20 de Setembro de 2012,
ressalvando-se que a resposta à presente consulta
poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer
tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à
consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de
Resolução Normativa que adote diverso entendimento.
Marise Beatriz
Kempa Carlos
Roberto Molim
Secretária Executiva
Presidente da COPAT