CONSULTA 147/2011

REPUBLICAÇÃO - RESPOSTA CONSULTA 147/2011

MOTIVO DA REPUBLICAÇÃO

Preservando-se a fundamentação apresentada e a ementa original, republica-se a Consulta 147/2011 em virtude de incorreção na conclusão do parecer.

A nova redação altera os valores apresentados como passíveis de serem creditados para fins de cálculo do ICMS devido por substituição tributária de forma que seja apropriado a parcela proporcional à redução de base de cálculo aplicável à operação de saída.

Desta forma, a conclusão, em seu item “b”, também sofreu alteração para se adequar à nova redação dada à Consulta.

No caso de adoção de procedimento diverso, devido à redação anterior, o contribuinte poderá retificar sua escrita fiscal e recolher o imposto devido, se for o caso, no prazo de trinta dias, contados do ciente desta retificação, sem acréscimo de multa e juros de mora.

CONSULTA Nº 147/2011

EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. O MECANISMO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO PREJUDICA A UTILIZAÇÃO DE BENEFÍCIOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA PERTINENTE.

PARA FINS DE CÁLCULO DO ICMS DEVIDO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, EM OPERAÇÃO BENEFICIADA COM REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DEVERÁ SER OBSERVADO O ESTORNO PROPORCIONAL DO CRÉDITO DO ICMS DA OPERAÇÃO PRÓPRIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 30 DO RICMS/SC.

Republicada na PeSEF de 08.10.18

Disponibilizado na página da SEF em 21.12.11

01 - DA CONSULTA

A consulente, devidamente qualificada e representada nos autos deste processo, informa que atua na fabricação de cervejas, chopes, refrigerantes e águas.

Informa que realiza operações destinadas ao Estado de Santa Catarina, operações nas quais atua como substituto tributário, recolhendo o ICMS devido pelas saídas subsequentes de água mineral, em embalagem de até 20 litros. A dúvida da consulente diz respeito à aplicação da redução da base de cálculo para as operações internas com água mineral, vigente desde a publicação do Decreto Estadual n. 364, de 11.07.2011, que alterou o Anexo 2, artigo 11, Inciso II, letra “d”, do RICMS/SC.

Entende a consulente que nas operações destinadas ao Estado de Santa Catarina com o produto água mineral, ao calcular o valor do ICMS devido por substituição tributária, deverá levar em conta tal redução de base de cálculo. Ademais, entende a consulente que ao calcular o ICMS-ST devido na operação, deverá atender ao disposto no artigo 30 do RICMS/SC, aplicando a apropriação proporcional do crédito referente à operação própria.

Ante a redação dos dispositivos legais acima enumerados, requer seja esclarecido se a aplicação conjugada dos dispositivos legais implicará na “aplicação de desconto proporcional de 58,823 % sobre a alíquota interestadual de 12%, resultando na alíquota final de 4,94%, que deverá ser aplicada sobre o valor da operação interestadual”, ou na “aplicação direta da alíquota de 7% sobre o valor da operação interestadual”.

A consulta não recebeu informações da Gerência Regional em que protocolado o processo.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, artigos 150, § 7° e 155, § 2.º, II, “b”;

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, artigos 16 e 30;

RICMS/SC, Anexo 2, artigo 11;

RICMS/SC, Anexo 3, artigo 41, 42 e 42-A.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Pelo instituto da responsabilidade tributária por substituição, nos termos do § 7º do art. 150 de nossa Constituição, “a lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deve ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

O RICMS/SC prevê a substituição tributária nas operações com água mineral, destinadas ao Estado de Santa Catarina, nos termos do Artigo 41, 42 e 42-A do Anexo 3 do RICMS/SC:

Art. 41. Nas saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de cerveja, inclusive chope, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo, classificados nas posições 2201 a 2203 da NBM/SH, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes:

I - o estabelecimento industrial fabricante, o importador, o arrematante de mercadoria importada e apreendida ou o engarrafador de água;

II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste Estado.

§ 1° O disposto nesta Seção aplica-se, também, às operações com xarope ou extrato concentrado, classificado no código 2106.90.10 da NBM/SH, destinado ao preparo de refrigerante em máquina pré-mix ou post-mix (Protocolo ICMS 04/98).

§ 2º Para os efeitos desta Seção equiparam-se a refrigerante as bebidas hidroeletrolíticas e energéticas, classificadas nas posições 2106.90 e 2202.90 da NBM/SH-NCM (Protocolo ICMS 28/03).

Art. 42. A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será a média ponderada de preços a consumidor final, apurada em pesquisa realizada ou adotada pela Secretaria de Estado da Fazenda (Protocolo ICMS 08/04).

§ 1º A base de cálculo a que se refere o “caput” será fixada em portaria do Secretário de Estado da Fazenda.

Art. 42-A. O disposto nesta Seção não se aplica às operações com água mineral ou potável em embalagem igual ou superior a 20.000 ml.

Trata o presente processo de questionamentos acerca do cálculo do ICMS devido por responsabilidade tributário, em operação com produto beneficiado com redução de base de cálculo do ICMS nas operações internas – operação com água mineral natural em embalagem de até 20 litros, relacionado entre os produtos da cesta básica. Entende a consulente que ao fazer o recolhimento do ICMS-ST poderá calcular o valor devido a título de substituição tributária, utilizando-se do benefício da redução da base de cálculo previsto para a operação interna, conforme preceitua o artigo 11 do Anexo 2 do RICMS/SC, in verbis:

Anexo 2. Art. 11. Nas operações internas com produtos da cesta básica a base de cálculo do imposto será reduzida (Convênio ICMS 128/94):

II – em 58,823% (cinquenta e oito inteiros e oitocentos e vinte e três milésimos por cento) na saída das seguintes mercadorias:

“d” - ACRESCIDO - Alt. 2816 - Efeitos a partir de 12.07.11:

d) água mineral natural em embalagem de até 20 litros.

Na redação atual da alínea “d” - Alt. 2852 - Efeitos a partir de 31.08.11:

d) água mineral natural, com ou sem gás, em embalagem de até 20 litros.

§ 1° Fica facultado aplicar diretamente o percentual de 7% (sete por cento) sobre a base de cálculo integral, desde que o sujeito passivo aponha, no documento fiscal, a seguinte observação: “Base de cálculo reduzida - produto da cesta básica - RICMS-SC/01, Anexo 2, art. 11”.

Com razão a consulente quanto a este ponto. Preliminarmente, registre-se que, em regra, o fato de uma determinada operação de circulação de mercadoria estar submetida ao regime da substituição tributária progressiva não afasta e nem modifica a aplicação da legislação tributária pertinente ao cálculo do ICMS da operação subsequente a ser realizada, presumidamente, pelo contribuinte substituído. A adoção do mecanismo da substituição tributária progressiva não prejudica a utilização do benefício da redução da base de cálculo nas operações com produtos da cesta básica.

A base de cálculo da substituição tributária nas operações com água mineral está definida no artigo 42 do Anexo 3 do RICMS/SC: será a média ponderada de preços a consumidor final, apurada em pesquisa realizada ou adotada pela Secretaria de Estado da Fazenda, valor que será fixado em portaria do Secretário de Estado da Fazenda. Sobre esse valor deve ser aplicada a redução da base de cálculo e, após, aplicada a alíquota interna, correspondente à operação do contribuinte substituído.

Pelo princípio da não-cumulatividade o imposto a recolher por responsabilidade será a diferença entre o imposto devido por substituição tributária e o devido pela operação própria do substituto. Assim, o imposto que deve ser recolhido a título de substituição tributária, pela regra do art. 16 do RICMS, corresponde à diferença entre o valor obtido pela aplicação da alíquota sobre a base de cálculo reduzida – correspondente á operação do substituído – e o imposto da operação próprio do substituto:

Art. 16. O imposto a ser recolhido por substituição tributária será apurado mensalmente, ressalvado o disposto no art. 53, § 3°, do Regulamento, e corresponderá à diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações internas sobre a base de cálculo da substituição tributária e o valor devido pela operação própria do substituto, observado o disposto no art. 30 do Regulamento.

O artigo 30 do RICMS/SC prevê a apropriação proporcional do crédito do ICMS da etapa anterior, em operações beneficiadas por redução da base de cálculo:

Art. 30. O crédito será apropriado proporcionalmente nos casos em que a operação ou prestação subsequente for beneficiada por redução da base de cálculo, na forma prevista na legislação tributária.

Da leitura dos dispositivos supra resulta bastante claro que, nas operações beneficiadas com redução de base de cálculo, "o crédito será apropriado proporcionalmente". O STJ tem posição clara a respeito da matéria, entendendo que a redução de ICMS na saída não permite crédito integral na entrada de mercadorias. Neste sentido recente decisão AgRg no RMS 351240/RJ (Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª. Turma, julgado em 06/10/2011, DJe 14/10/2011):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO. ISENÇÃO PARCIAL. ESTORNO PROPORCIONAL DO CRÉDITO.

1. É firme a orientação no sentido de que o benefício fiscal de redução da base de cálculo equivale à isenção parcial, sendo devido o estorno proporcional do crédito de ICMS, nos termos do art. 155, § 2º, II, "b", da CF, não se havendo falar em violação do princípio da não cumulatividade.

2. (...)

Nestes termos, sendo a operação própria do substituto, tributada em percentual superior a 7% (sete por cento), para fins de cálculo do ICMS devido por substituição tributária deverá ser anulado o crédito do imposto da operação própria, de forma que seja apropriado como crédito a parcela proporcional à redução de base de cálculo aplicável à operação de saída. A redução do crédito do ICMS, nesta situação, deverá ser reduzida em “58,823% (cinquenta e oito inteiros e oitocentos e vinte e três milésimos por cento) ”.

Exemplificando, teremos (valores hipotéticos):

Base de cálculo S.T.: R$ 140,00

Base de cálculo reduzida (R$ 140,00 - 58,823%): R$ 57,65

Débito de ICMS da operação do substituído: R$ 9,80

Base de cálculo da operação própria: R$ 100,00

ICMS s / operação própria (12%): R$ 12,00

Limite de crédito ICMS a apropriar ((R$ 12,00 – 58,823%): R$ 4,94

Valor credito ICMS a estornar: R$ 7,06

Valor devido por S.T. (R$ 9,80 – R$ 4,94) R$ 4,86

Pelo exposto, responda-se à consulente que:

a) o mecanismo da substituição tributária não prejudica a utilização do benefício da redução da base de cálculo nas operações com água mineral, produto incluído na cesta básica, destinadas ao Estado de Santa Catarina. O substituto tributário deverá levar em conta a redução de base de cálculo prevista para a operação interna;

b) sendo a operação própria do substituto tributada em 12% (doze por cento) e à operação subsequente aplicável a redução de base de cálculo de 58,823% (cinquenta e oito inteiros e oitocentos e vinte e três milésimos por cento), no cálculo do ICMS devido por substituição tributária deverá ser anulado o crédito proporcional do imposto, de forma que sua parte utilizável não exceda a 4,9412% (quatro inteiros e nove mil quatrocentos e doze décimos de milésimos por cento) calculados sobre o valor da base de cálculo da operação própria.

É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

COPAT, em Florianópolis, 25 de novembro de 2011.

Vandeli Rohsig Dannebrock

AFRE – Matrícula 200.647-2