CONSULTA N° 100/2011
EMENTA: ICMS. IMPORTAÇÃO DE SOFTWARES, VIA DOWNLOAD E SUA COMERCIALIZAÇÃO NO MERCADO INTERNO.
NÃO INCIDE (I) QUANDO IMPORTADO DE PAÍSES SIGNATÁRIOS DE TRATADOS, DE QUE PARTICIPA O BRASIL, QUE CONTENHA CLÁUSULA DE RECIPROCIDADE DE TRATAMENTO TRIBUTÁRIO; (II) NA COMERCIALIZAÇÃO, TAMBÉM POR DOWNLOAD, NO MERCADO INTERNO.
INCIDE SOBRE A IMPORTAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO DE VIDEOGAMES, MESMO POR DOWNLOAD.
DOE de 22.09.11
01 - DA CONSULTA
Noticia a consulente que pretende importar software, via downloud (sem a presença de
suporte físico), com a intenção de comercializá-lo no mercado interno do mesmo
modo.
A
dúvida da consulente refere-se ao disposto no RICMS-SC, Anexo 2, art. 2°,
LIX que prevê isenção nas operações internas e interestaduais de programa de
computador, salvo em relação ao seu suporte físico.
Informa
ainda que consulta semelhante ao Estado de São Paulo (Consulta 891/1999) obteve
resposta no sentido de que o imposto incidiria somente sobre o suporte físico.
Não existindo tal suporte, não haveria base de cálculo, nem imposto a ser
recolhido.
Formula
a esta Comissão, consulta sobre a incidência de ICMS:
a)
nas importações de software, via download, sem utilização de suporte
físico;
b)
nas operações internas de sublicenciamento do software importado, via download, sem utilização de suporte
físico.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
RICMS-SC,
aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 2°,
LIX.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E
RESPOSTA
A
tributação do software pelo ICMS foi uma construção jurisprudencial. O paradigma
é a decisão da Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no
julgamento do Recurso Especial 123.022 RS que distingue entre “contratos de cessão ou licença de uso de
determinado "software" fornecido pelo autor
ou detentor dos direitos sobre o mesmo, com o fim específico e para atender a
determinada necessidade do usuário” e os softwares “feitos em larga
escala e de maneira uniforme, isto é, não se destinando ao atendimento de
determinadas necessidades do usuário” que são “colocados no mercado para
aquisição por qualquer um do povo”. No primeiro caso, teríamos uma prestação de
serviços, tributada pelo ISS, e no segundo, uma operação de circulação de
mercadorias, sobre a qual incide o ICMS.
Esse entendimento foi adotado por esta Comissão
que aprovou a Resolução Normativa n° 22 (1998).
O art. 2°, LIX, do Anexo 2 do RICMS-SC, com
supedâneo no art. 43 da Lei 10.297/96, dispôs que são isentas as operações
internas e interestaduais de “saída de programa para computador, personalizados ou não, excluído o seu
suporte físico”. O § 5° do mesmo artigo excetua do benefício os “jogos
eletrônicos de vídeo ("videogames"),
independentemente da natureza do seu suporte físico e do equipamento no qual sejam
empregados”.
Em síntese, no caso de
operações internas e interestaduais, o tributo incide apenas sobre o suporte
físico, se houver. No caso de comercialização por download, não há incidência de ICMS, por falta de suporte físico,
para ser tributado. Porém, tratando-se jogos eletrônicos, o ICMS incide sobre a
totalidade do produto (suporte físico e seu conteúdo). Na comercialização de
jogos eletrônicos via download, a
base de cálculo do imposto deve ser o valor total cobrado do adquirente, nos
termos do art. 4°, I, c/c art. 10, I, da Lei 10.297/1996.
Tratando-se, porém, de
operação de importação, o tratamento tributário depende dos tratados celebrados
entre o Brasil e o país de origem da mercadoria. Nesse sentido, o Supremo Tribunal
Federal editou a Súmula 575, do seguinte teor: “À mercadoria importada de país
signatário do GATT, ou membro da ALALC, estende-se a isenção do imposto sobre
circulação de mercadorias concedida a similar
nacional”.
Se
o tratado contiver cláusula de reciprocidade de tratamento tributário, o
benefício dado ao mesmo produto nas operações internas deve estender-se ao
produto importado. Assim, se as operações internas com software gozam de isenção, a sua importação também deve ser isenta.
A reciprocidade de tratamento tributário está prevista nos seguintes tratados:
Tratado
de Montevidéu, art. 21: “Em matéria de impostos, taxas e outros gravames
internos, os produtos originários do território de uma Parte Contratante
gozarão, no território de outra Parte Contratante, de tratamento não menos
favorável que o aplicado a produtos similares nacionais”.
Tratado
de Assunção, art. 7°: “Em matéria de
impostos, taxas e outros gravames internos, os produtos originários do
território de um Estado Parte gozarão nos outros
Estados Partes, do mesmo tratamento que se aplique ao produto nacional”.
GATT, art.
3, parágrafo 2: “The products of the territory of any contracting party imported into
the territory of any other contracting party shall not be subject, directly or
indirectly, to internal taxes or other internal charges of any kind in excess
of those applied, directly or indirectly, to like domestic products.”
Posto isto,
responda-se à consulente que o ICMS:
a)
não incide nas importações de softwares
via download (sem suporte físico) de
países signatários de tratados, de que participa o Brasil, que contenha
cláusula de reciprocidade de tratamento tributário;
b)
não incide sobre a comercialização de softwares
via download (sem suporte físico), no
mercado interno;
c)
incide sobre a importação ou comercialização, sob qualquer modalidade (com
suporte físico ou por download) de
jogos eletrônicos (videogames);
e)
incide sobre a importação de softwares,
sob qualquer modalidade, de países que não sejam signatários de tratados, de
que participa o Brasil, que não tenha cláusula de reciprocidade de tratamento
tributário.
À
superior consideração da Comissão.
Copat, em Florianópolis, 13 de julho de 2011.
Velocino Pacheco
Filho
AFRE – matr. 184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat
na Sessão do dia 28 de julho de 2011.
A
resposta à presente consulta poderá, nos termos do
art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por
deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em
decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução
Normativa que adote diverso entendimento.
Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim
Secretária Executiva Presidente
da Copat