CONSULTA Nº                          :           098/2011

EMENTA: ICMS. NÃO INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DO ICMS OS VALORES CORRESPONDENTES AO PIS E A COFINS AMPARADOS POR SUSPENSÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 3º, DA LEI Nº 11.488/2007, E CUJAS IMPORTÂNCIAS NÃO TENHAM SIDO COBRADAS DO ADQUIRENTE.

DOE de 22.09.11

 

01 - DA CONSULTA

 

A Consulente tem como objeto social a fabricação de transformadores, indutores, conversores, sincronizadores e outros produtos similares que são comercializados para compor o ativo permanente de concessionárias de energia elétrica para eletrificação rural ou urbana, entre outros clientes.

Informa que possui cliente detentor de Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra-Estrutura – REIDI, criado pelo Governo Federal, para dar maior efetividade ao Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, autorizando a suspensão do PIS e da COFINS, na aquisição de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos destinados ao ativo imobilizado da adquirente. Após a utilização ou incorporação do bem ou material de construção na obra realizada ao abrigo do REIDI, a suspensão se converte em alíquota zero.

Recebeu comunicação da adquirente de que deveria incluir o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS por tratar-se de desconto condicional. A resposta à consulta formulada ao Estado do Rio Grande do Norte também decidiu pela inclusão destas contribuições na base de cálculo do ICMS, com fundamento no mesmo motivo.

Não concordando com estes entendimentos, requer manifestação desta Comissão acerca da possibilidade de não incluir na base de cálculo do ICMS, o valor devido a título de PIS e COFINS, e da desobrigação de destacar os respectivos valores no campo “desconto” da nota fiscal, por entender que não existe norma legal que dê suporte a estas exigências.

Declara ainda que a consulta não se enquadra nos impedimentos do artigo  152-C do Regulamento das Normas Gerais de Direito Tributário – RNGDT/SC.

A consulta foi informada pela autoridade fiscal da GERFE de origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, considerando atendidos os critérios de admissibilidade e, em argumentação fundamentada, manifestando-se pela impossibilidade da exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, por se caracterizar como desconto condicional.

 

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

 

Lei Federal nº 11.488, de 15 de junho de 2007, artigo 3º. 

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de 2001, artigo 22.

 

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

 

Preliminarmente, cabe destacar a informação da consulente de que, por ocasião do envio dos equipamentos, a adquirente encaminhou-lhe orientação informando que apesar de ser beneficiária do Regime Especial do REIDI, o PIS e a COFINS deveriam ser incluídos na base de cálculo do ICMS, por tratarem-se de descontos condicionais. Exigiu ainda que para obtenção do valor total da nota fiscal, era necessário deduzir do montante das mercadorias, os valores das contribuições beneficiadas pela suspensão do imposto. Traz-se excerto da referida orientação que explicita o assunto:

 

“Como se trata de uma suspensão, sujeita a que o material ou serviço adquirido seja aplicado no projeto de infra-estrutura aprovado no pedido de habilitação, entendemos que esta desoneração não pode reduzir o valor do ICMS e do ISS, pois se assemelha a um desconto condicional. Portanto para evitar risco perante o fisco Estadual e Municipal, tanto para o FORNECEDOR quanto para a CELPE a nota fiscal terá que ser emitida da seguinte forma: [...]

 

Preço dos materiais (com tributos):                      100.000,00

Abatimento do PIS e da COFINS  9,25%                (9.250,00)

Total da Nota Fiscal                                              90.750,00

ICMS destacado (17% x 100.000,00)                     17.000,00”

 

Em resposta à consulta formulada à Secretaria de Estado da Tributação do Rio Grande do Norte, na Decisão nº 18/2010, o entendimento foi de que:

 

“O benefício da suspensão do PIS e da COFINS, de que trata a Lei Federal nº 11.488, de 2007, é condicional, ou seja, o fornecedor da mercadoria só gozará do benefício da alíquota zero de tais contribuições sobre as operações de vendas que efetuar desde que comprove que o adquirente beneficiário do REIDI utilizou ou incorporou o bem ou material de construção na obra de infra-estrutura, conforme prescreve o §2º do art. 3º da referida Lei.”

 

Na consulta formulada a esta Comissão, a autoridade fiscal fundamenta sua exposição na mesma linha apresentada, partindo do pressuposto de que a suspensão do PIS e da COFINS se configuram como descontos condicionais, uma vez que são dependentes de condição futura. Acrescenta ainda que a própria consulente declara que por ocasião da licitação e elaboração dos preços foi incluído o PIS e a COFINS no valor total das mercadorias.

Para esse fim, cabe avaliar se a suspensão do PIS e da COFINS para as operações destinadas a empresas detentoras do Regime Especial denominado REIDI, pode caracterizar-se como desconto condicional.

Este tratamento tributário foi instituído pela Lei Federal nº 11.488/2007, que criou o Programa de Aceleração do Crescimento – PAC, dispondo no seu artigo 3º:

 

“Art. 3o  No caso de venda ou de importação de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, e de materiais de construção para utilização ou incorporação em obras de infra-estrutura destinadas ao ativo imobilizado, fica suspensa a exigência:

I - da Contribuição para o Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre a venda no mercado interno quando os referidos bens ou materiais de construção forem adquiridos por pessoa jurídica beneficiária do Reidi.

I - da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação quando os referidos bens ou materiais de construção forem importados diretamente por pessoa jurídica beneficiária do Reidi.”

 

Denota-se que a sistemática legalmente adotada consistiu em conceder, num primeiro momento, a suspensão destas contribuições na operação de comercialização das máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, ao abrigo do REIDI. Num segundo momento, ocorrendo a utilização ou incorporação dos bens ou materiais de construção na obra de infra-estrutura, a suspensão se converte em alíquota zero, consoante o disposto no seu §2º:

 

“§ 2o  As suspensões de que trata este artigo convertem-se em alíquota 0 (zero) após a utilização ou incorporação do bem ou material de construção na obra de infra-estrutura.”(grifo nosso)

 

De modo diverso, no §3º, do mesmo artigo, há uma imposição para o caso da não efetivação dos critérios expressos na condição suspensiva, hipótese em que cabe ao adquirente das mercadorias proceder ao recolhimento das contribuições, acrescidas de juros e multa de mora.

“§ 3o  A pessoa jurídica que não utilizar ou incorporar o bem ou material de construção na obra de infra-estrutura fica obrigada a recolher as contribuições não pagas em decorrência da suspensão de que trata este artigo, acrescidas de juros e multa de mora, na forma da lei, contados a partir da data da aquisição ou do registro da Declaração de Importação – DI”. (Grifo nosso)

 

Todavia, em nenhuma hipótese esse ônus repercute financeiramente para o remetente das mercadorias, pois a obrigação de recolher o PIS e a COFINS recaem sobre o adquirente que procedeu a sua destinação diversa. Isto porque o texto legal do §3º não desnatura o instituto da suspensão que foi utilizado pelo adquirente. Portanto, a operação de remessa mantém-se incólume, porque foi praticada com observância dos estritos requisitos legais. A eventual destinação diversa que venha a ser dada pelo adquirente é o fato que gera a sua obrigação de recolher o PIS e da COFINS.

Colocada a questão nestes termos, parte-se para a análise do teor do artigo 22 do Regulamento do ICMS, que dispõe sobre os valores que integram a base de cálculo do imposto:

 

“Art. 22. Integra a base de cálculo do imposto:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.” (grifo nosso)

 

Os descontos concedidos sob condição a que faz referência a alínea “a”, do inciso II, do artigo 22, são aqueles em que há abatimento no preço, contudo, vinculado a ocorrência de evento futuro e incerto. Em regra se configuram por meio de cláusulas estipuladas pelas partes em razão da peculiaridade do negócio, que são conferidos pelo vendedor ao comprador, quando satisfeitos os requisitos pré-estabelecidos. A título de exemplo, cita-se o caso em que é concedido desconto no preço da mercadoria, se o comprador antecipar a data de pagamento anteriormente fixada entre as partes, por ocasião da negociação. Há muito restou pacificado nos tribunais que estes valores integram a base de cálculo do imposto.

Entretanto, o “desconto” que a norma legal preceitua é instituto distinto que não se confunde com os de natureza tributária. Entende-se equivocada a correlação feita, neste caso, entre desconto e alíquota zero.

Na “alíquota zero”, segundo Ricardo Lobo Torres, “a norma de incidência permanece íntegra e há apenas a suspensão de um dos seus elementos quantitativos. O fato gerador, que se compõe de vários elementos (objeto, sujeito, alíquota, base de cálculo) sofre a nulificação de um desses elementos, a alíquota, que desce a zero.” (TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, p. 269).

Portanto, enquanto o desconto se configura como um mecanismo de negociação utilizado nas atividades comerciais, envolvendo vendedor e comprador, a alíquota zero se caracteriza como um benefício fiscal, decorrente de norma legal, dispensando a incidência do tributo.

Destarte, a suspensão do PIS e da COFINS, com sua posterior conversão para alíquota zero, condicionada ao destino dado às mercadorias, não se configura como “desconto condicionado”. Essas contribuições são incluídas na base de cálculo do ICMS somente quando figurarem como “importâncias pagas, recebidas ou debitadas”, conforme prescreve o artigo 22, do RICMS-SC. São acréscimos que, nas operações de comercialização, representam uma parcela incluída no preço e cobrada do adquirente.

Para que não paire dúvida, é importante ressaltar que os elementos que compõem a base de cálculo in abstracto do tributo, devem estar definidos em lei, de forma taxativa. Neste sentido, o artigo 22, do RICMS discrimina, em numerus clausus, as hipóteses cujos valores devem integrar a base de cálculo, não se admitindo a inclusão de importâncias estranhas à previsão legal.

Tratando-se, portanto, de matéria submetida à estrita reserva legal, somente pode ser admitida a inserção de outras parcelas na base de cálculo do ICMS, como por exemplo, PIS e COFINS não cobrados do destinatário, se a lei expressamente assim dispuser.

Isto posto, responda-se à consulente que não integram a base de cálculo do ICMS os valores correspondentes ao PIS e a COFINS amparados por suspensão, nos termos do artigo 3º, da Lei nº 11.488/2007, e que cujas importâncias não tenham sido cobradas do adquirente.

É o parecer que se submete à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

COPAT, em Florianópolis, 16 de agosto de 2011.

 

 

Joacir Sevegnani

AFRE IV – Matr. 184.933-6

 

 

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 25 de agosto de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso.

 

 

        Marise Beatriz Kempa                                                       Carlos Roberto Molim

         Secretária Executiva                                                          Presidente da COPAT