CONSULTA N° 060/2011

EMENTA: OS CRÉDITOS PROVENIENTES DA ENTRADA DE MERCADORIAS CONSTANTES NOS ARTS. 29 E 33 DO ANEXO 2 DO RICMS/SC, RELATIVOS AO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO ART. 34-B DO MESMO ANEXO, NÃO PODERÃO, POR CONTA DE SUA REVOGAÇÃO, SER UTILIZADOS NA APURAÇÃO CONSOLIDADA DO IMPOSTO ENTRE ESTABELECIMENTOS.

DOE de 19.07.11

1 - DA CONSULTA

O objeto social da sociedade cooperativa acima se resume à comercialização da produção rural de seus cooperados. Dentre os produtos comercializados, estão os constantes nos artigos 29 e 33 (inseticidas, fungicidas, adubos etc.), ambos do Anexo 2 do RICMS/SC, cujas saídas internas são isentas de ICMS. Eis a seqüência de fatos apresentada pela consulente, nos quais alicerça seus questionamentos (fl. 2):

- até 30/6/2009, o art. 34 do Anexo 2 do RICMS/SC assegurava, sem qualquer ressalva, a manutenção de créditos de ICMS nas operações com os referidos produtos;

- no período de 1/10/2009 a 31/5/2010, a Alteração nº 2.160 introduziu o artigo 34-B do Anexo 2 do RICMS/SC, que exigia regime especial para manutenção dos créditos de ICMS (§ 2º);

- não obstante tenha solicitado Tratamento Tributário Diferenciado - TTD - em outubro de 2009, visando a assegurar a manutenção de créditos de ICMS relativos às entradas das mercadorias a que se reportam os já citados arts. 29 e 33, o despacho concessório vedou a consolidação dos créditos de ICMS, em observância ao que dispõe o § 1º do art. 34-B do Anexo 2 do RICMS/SC;

- com a alteração havida, a partir de 1/6/2010, no art. 34-A do Anexo 2 do RICMS/SC, foi (novamente) assegurada a manutenção de créditos de ICMS aos contribuintes, bem como a consolidação dos créditos.

Com o advento do art. 34-B, a consulente ficou impedida de escriturar os créditos de ICMS que diziam respeito às entradas das mercadorias arroladas nos arts. 29 e 33.

Posteriormente, ao argumento de que nossa legislação permite a escrituração e utilização de créditos de forma extemporânea (art. 25 da Lei 10.297/96), escriturou tais créditos, “extemporaneamente”, no Livro de Apuração de ICMS e na DIME de julho de 2010, de forma a possibilitar sua compensação com débitos próprios do estabelecimento, assim como sua transferência para o estabelecimento centralizador para abater os débitos gerados nos demais estabelecimentos da Consulente, em sua apuração consolidada.

Laconicamente, a consulente entende que poderá transferir para o estabelecimento centralizador os créditos não decaídos de ICMS relativos ao período de vigência do art. 34-B - 1/9/2009 a 31/5/2010 -, por conta de sua revogação, em 1/6/2010 (Alteração nº 2.350; Decreto nº 3.303/10; DOE 9/6/10), pelo artigo 34-A (nova redação).

A consulente provoca esta Comissão para que se lhe ratifique tal entendimento, qual seja, o de que, após a revogação do art. 34-B do Anexo 2 do RICMS/SC, o crédito de ICMS assegurado por regime especial e escriturado extemporaneamente, relativo a entrada de produtos contidos nos artigos 29 e 33, do Anexo 2, do RICMS/SC, do período de 01/09/2009 a 31/05/2010, poderá ser utilizado na apuração consolidada do imposto entre seus estabelecimentos para: a) compensar com os débitos de ICMS gerados nas saídas tributadas de suínos vivos, visto que fazem parte da cadeia agropecuária?; b) compensar com os demais débitos de ICMS gerados em seus estabelecimentos filiais. Relativos as atividades alheias a cadeia agropecuária, como as saídas tributadas da indústria de bebidas ou supermercado? (grifos da consulente)

Por fim, declara que não se encontra sob procedimento fiscal iniciado, ou já instaurado, para apurar fatos relacionados à matéria objeto da presente consulta; que não foi intimada a cumprir obrigação tributária relativa ao fato objeto da consulta; e, que a matéria não foi objeto de decisão anterior, proferida em consulta ou litígio em que foi parte.

A autoridade fiscal local declara estarem presentes os pressupostos de admissibilidade preconizados pela Portaria SEF nº 226/01.

É o que tinha de ser relatado.

2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, arts. 29, 33 e 34-A.

3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O princípio da irretroatividade, de relevada importância na consolidação das relações jurídicas, é o princípio fundamental que viabiliza o próprio funcionamento do sistema jurídico, sem o qual, questões políticas poderiam induzir o legislador à elaboração de leis com aplicação retroativa, ameaçando a segurança jurídica e a estabilidade dos direitos subjetivos. É o corolário do preceito constitucional geral insculpido no art. 5º, XXXVI, de que lei nova não pode vir a prejudicar os direitos já adquiridos, tampouco atos jurídicos perfeitos. Em obséquio à segurança jurídica, é que a norma projeta sua eficácia para o futuro, sendo a irretroatividade regra e a retroatividade exceção.

A Lei Maior consagra o princípio da irretroatividade relativa ao dispor que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI); ou mesmo quando determina que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (idem, XXXIX).

Integra o rol dos princípios limitadores do poder de tributar do Estado o art. 150, III, “a”, da Constituição, que proíbe a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.

Na mesma esteira, o art. 105, do CTN dispõe que a legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

Ainda em consonância com o preceito da irretroatividade da lei tributária, temos o art. 144 do CTN que aduz que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.

Existem, todavia, duas situações em que a lei tributária retroagirá: a) quando for expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidades pela infração dos dispositivos interpretados; e, b) quando, em matéria de infrações e penalidades, for mais benéfica ao infrator, nos casos em aberto. Absolutamente não é este o caso da consulente, como pudemos perceber. Até porque, à luz do art. 34-B enquanto vigente, foi exarado Ato Concessório, pelo então Secretário de Estado da Fazenda (TTD), que criou norma individual e concreta que denegou a consolidação dos créditos ora pleiteada.

Não bastasse isso, o Decreto nº 3.303/10, de 9 de junho de 2010, que introduziu a Alteração 2.350 - que alterou a redação do art. 34-A - e a 2.351 - que revogou o art. 34-B -, ambos do Anexo 2 do RICMS/SC, não tem efeitos retroativos, a teor do que dispõe seu art. 2º: “Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos desde de 1º de junho de 2010.”

Pelo exposto, responda-se à consulente que o crédito de ICMS proveniente da entrada de produtos contidos nos arts. 29 e 33 do Anexo 2 do RICMS, relativo ao período de vigência do art. 34-B (1/9/2009 a 31/5/2010) do mesmo anexo, embora assegurado por regime especial, não poderá ser utilizado na apuração consolidada do imposto entre seus estabelecimentos, nos termos do § 1º do já mencionado art. 34-B; restando prejudicados os demais questionamentos propostos.

À crítica desta Comissão.

COPAT, 27 de abril de 2011.

Nilson Ricardo de Macedo

AFRE IV - matr. 344.181-4

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 19 de maio de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente; em decorrência de legislação superveniente; e, pela publicação de Resolução Normativa que veicule entendimento diverso.

Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim

Secretária Executiva Presidente da Copat