CONSULTA Nº : 050/2011
EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA. AS EMPRESAS QUE ADQUIREM MERCADORIAS DESTINADAS À PREPARAÇÃO DE
REFEIÇÕES, COM IMPOSTO DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA RETIDO
OU RECOLHIDO ANTECIPADAMENTE, PODEM CREDITÁ-LO
DOE de 19.07.11
01 - DA
CONSULTA
A Consulente tem como atividade preponderante
o fornecimento de preparações alimentares comercializadas ao público, utilizando
como ingredientes na preparação das refeições, produtos sujeitos ao regime de
substituição tributária.
Como estes produtos se tornam parte
integrante e indissociável das refeições, e diante da multiplicidade de pratos
e variedade de contratos firmados com os clientes, não é possível segregar o
imposto recolhido a título de substituição tributária. Em decorrência disso, se
cobrado o ICMS da substituição tributária na aquisição dos ingredientes que
serão utilizados nas refeições, ocorrerá uma dupla tributação desses insumos.
Diante desta situação, requer manifestação
acerca dos procedimentos legais a serem adotados para a solução da questão e,
no próprio pedido, antecipa seu entendimento de que é inaplicável a retenção do
imposto sobre os produtos que adquire como ingredientes para a preparação de
refeições, tendo em vista tratar-se de processo de industrialização.
Declara preliminarmente que a consulta não se
enquadra nos impedimentos do artigo 152-C do Regulamento das Normas Gerais
de Direito Tributário – RNGDT/SC.
A consulta foi informada pela GERFE de
origem, conforme determina o artigo 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC,
aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984, e recebeu importante
contribuição da autoridade fiscal que se manifestou, inclusive, sobre o mérito
da matéria.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 28 de agosto de
2001, Anexo 3, artigo 11 e artigo 22, inciso I, alínea “g”.
03
- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Cabe observar preliminarmente que a
Consulente se equívoca na fundamentação legal do objeto da matéria consultada,
citando dispositivos da legislação tributária do Estado de São Paulo, portanto,
inaplicáveis à situação
Para o deslinde da questão apresentada pela
Consulente faz-se necessário esclarecer que a preparação de refeições não se
caracteriza como processo de industrialização, ainda que ocorra uma
transformação. O Regulamento do IPI estabelece expressamente esta descaracterização,
conforme se depreende do teor do artigo 5º, inciso I, alínea “a”:
“Art. 5o Não se
considera industrialização:
I - o preparo de produtos
alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:
a) na residência do preparador ou em
restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e
semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor”.
Se a preparação de refeições não
se qualifica como industrialização, não há que se perquirir sobre a
inaplicabilidade do regime de substituição tributária. O regime de substituição
tributária não se aplica aos casos em que a matéria prima, produto
intermediário e material de embalagem adquiridos, sejam efetivamente utilizados
em processo caracterizado juridicamente como industrialização.
É o que dispõe o inciso I, do
artigo 210, do Anexo 3, do RICMS/SC que disciplina a
substituição tributária dos produtos alimentícios, segmento em que atua a Consulente:
“Art. 210. O regime de que trata esta Seção não se aplica:
I
- às transferências promovidas pelo industrial para outro estabelecimento da mesma
empresa, exceto varejista;
II - às operações que destinem mercadorias a
estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como
matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem”.
Deste modo, a conclusão que se
extrai é que as operações com mercadorias destinadas à empresa que as utiliza
como ingredientes ou insumos para a preparação de refeições devem ser
submetidas ao regime de substituição tributária.
Em decorrência da subsunção
destas operações à substituição tributária, a questão se resume à possível
dupla tributação questionada pela Consulente. Como consta no processo
informação demonstrando que a empresa apura o imposto com base no regime normal
de apuração, a solução está claramente prevista no artigo 22, do Anexo 3, do RICMS/SC:
“Art. 22. O contribuinte substituído poderá creditar-se do imposto
retido por substituição tributária e do correspondente à operação própria do
substituto quando:
I - as
mercadorias se destinarem a:
g) preparação de refeição por bares, restaurantes e similares, desde
que sua saída seja onerada pelo imposto.”
Da leitura deste dispositivo
infere-se que as empresas que adquirem mercadorias destinadas à preparação de
refeições, com imposto da substituição tributária retido
ou recolhido antecipadamente, podem creditá-lo em conta gráfica para abater do
débito relativo às operações de saída dos produtos transformados.
Adverte-se, no entanto, que
esta regra não se aplica às mercadorias que são adquiridas e revendidas sem serem submetidas a nenhuma transformação, como é o caso de
bebidas. Neste caso, as aquisições devem ocorrer com o ICMS-ST retido ou
recolhido antecipadamente, e as saídas sem o débito do imposto.
Isto posto, responda-se à
consulente que:
a) as empresas
que adquirem mercadorias destinadas à preparação de refeições, submetidas ao
regime de substituição tributária, com imposto retido ou recolhido, podem
creditá-lo em conta gráfica para abater do débito relativo às operações de
saída dos produtos transformados.
b) é vedado o crédito do ICMS
referente às aquisições de mercadorias submetidas ao regime de substituição
tributária, que serão revendidas sem serem submetidas a nenhum processo de
transformação. Neste caso, a vedação ao crédito é conseqüência da ausência de
débito na operação de saída.
É o parecer que se submete à elevada apreciação da
Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
COPAT, em Florianópolis, 04 de maio de 2011.
Joacir Sevegnani
AFRE IV – Matr. 184.933-6
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT
na sessão do dia 19 de maio de 2011, ressalvando-se, a teor do disposto no art.
11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas
a qualquer tempo, nas seguintes hipóteses: a) por deliberação desta Comissão,
mediante comunicação formal à consulente; b) em decorrência de legislação
superveniente; e, c) pela publicação de Resolução Normativa que veicule
entendimento diverso.
Marise
Beatriz Kempa
Carlos Roberto Molim
Secretária Executiva Presidente da COPAT