CONSULTA               46/2011

EMENTA:       ICMS. CONVÊNIO ICMS 86/2010. OS CONVÊNIOS CONFAZ SOMENTE PRODUZEM EFEITOS NA MEDIDA EM QUE SUAS DISPOSIÇÕES SÃO INCORPORADAS PELA LEGISLAÇÃO INTERNA DO ESTADO, QUE  DETÉM A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. O DECRETO ESTADUAL N. 209, DOE 06/05/2011, INTRODUZIU AS ALTERAÇÕES DO CONVÊNIO ICMS 86/2010 NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ESTADUAL, DEVENDO O CONTRIBUINTE ADEQUAR SEUS PROCEDIMENTOS À NOVA DISCIPLINA DA MATÉRIA

DOE de 19.07.11

01 - DA CONSULTA.

A consulente, acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que atua como concessionária do serviço de telefonia fixa comutada e como autorizatária de serviços de telefonia fixa comutada.

A dúvida da consulente refere-se às novas regras trazidas pelo Convênio ICMS 86/2010, no que se refere às operações de recuperação do ICMS destacado na nota fiscal de serviço de telecomunicação, para estorno do débito do imposto na hipótese de cobrança indevida de serviço de telecomunicação.

Questiona a consulente se o procedimento para o estorno do ICMS de prestação de serviço de telecomunicação “deve se dar de acordo com as novas regras trazidas pelo convênio ICMS 86/2010 ao convênio ICMS 128/98, tendo em vista que o Estado de Santa Catarina é signatário de tal convênio impositivo”, tendo em vista que as alterações previstas no referido Convênio não foram ainda implementadas na legislação tributária estadual.

A autoridade fiscal, quanto ao mérito manifestou-se no sentido de não ser auto-aplicável o Convênio ICMS 86/2010, havendo a necessidade de legislação interna para implementação das alterações, devendo ser aplicada a norma vigente no Artigo 84 do Anexo 6,  do RICMS/SC.

É o relatório.

 

02 -  LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 6, artigo 84.

 

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

                   O artigo 84 do Anexo 6 do RICMS/SC, na redação vigente até 31.12.2010, preceituava:

Art. 84. Para fins de estorno do débito do imposto na hipótese de cobrança indevida de serviço de telecomunicação, será adotado, por período de apuração e de forma consolidada, o seguinte procedimento (Convênio ICMS 39/01):

I -  elaboração de relatório interno, que deverá permanecer à disposição do fisco pelo prazo decadencial, contendo, no mínimo, as informações referentes:

a) ao número, à data de emissão, ao valor total, a base de cálculo e ao valor do ICMS constantes da Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicação ou da Nota Fiscal de Serviço de Comunicação objeto de estorno (Convênio ICMS 22/08);

b) ao valor da prestação de serviço e do imposto correspondentes ao estorno;

c) os motivos determinantes do estorno;

d) a identificação do número do telefone para o qual foi refaturado o serviço, quando for o caso;

II - com base no relatório interno do que trata o inciso I deverá ser emitida Nota Fiscal de Serviço de Telecomunicações ou Nota Fiscal de Serviço de Comunicação, para documentar o registro do estorno do débito, cujos valores serão iguais aos constantes no referido relatório (Convênio ICMS 22/08).

 

O Convênio ICMS 86, de 09 de julho de 2010, publicado no DOU de 13.07.2010, e que altera o Convênio ICMS 126/98, por sua vez dispõe que:

 

Ficam alterados os §§ 3º e 4° da cláusula terceira do Convênio ICMS 126/98, de 11 de dezembro de 1998, passando a vigorar respectivamente com as seguintes redações:

“§ 3° Nas hipóteses de estorno de débito do imposto admitidas em cada unidade federada, para recuperação do imposto destacado nas NFST ou NFSC, deverá ser observado o seguinte:

I - caso a NFST ou NFSC não seja cancelada e ocorra ressarcimento ao cliente mediante dedução, dos valores indevidamente pagos, nas NFST ou NFSC subseqüentes, o contribuinte efetuará a recuperação do imposto diretamente e exclusivamente no documento fiscal em que ocorrer o ressarcimento ao cliente, para isto deverá:

a) lançar no documento fiscal um item contendo a descrição da ocorrência e as correspondentes deduções do valor do serviço, da base de cálculo e do respectivo imposto, devendo os valores das deduções ser lançados no documento fiscal com sinal negativo;

b) utilizar código de classificação do item de documento fiscal do Grupo 09 - Deduções, da tabela: “11.5. - Tabela de Classificação do Item de Documento Fiscal” do Anexo Único do Convênio 115/03 de 12 de dezembro de 2003;

c) apresentar o arquivo eletrônico previsto no § 4°, referente ao ICMS recuperado;

II - nos demais casos, deverá apresentar o arquivo eletrônico previsto no § 4° e protocolizar pedido de autorização para recuperação do imposto contendo, no mínimo, as seguintes informações:

a) identificação do contribuinte requerente;

b) identificação do responsável pelas informações;

c) recibo de entrega do arquivo eletrônico previsto no § 4°, referente ao ICMS a recuperar.

§ 4° Para identificar e comprovar o recolhimento indevido do imposto, nas situações previstas nos incisos I e II do § 3°, o contribuinte deverá apresentar arquivo eletrônico, conforme leiaute e manual de orientação descritos em Ato COTEPE, contendo, no mínimo, as seguintes informações:

I - CNPJ ou CPF, inscrição estadual, nome ou razão social e número do terminal telefônico do tomador do serviço;

II - modelo, série, número, data de emissão, código de autenticação digital do documento, valor total, valor da base de cálculo do ICMS e valor do ICMS da nota fiscal objeto do estorno;

III - número do item, código do item, descrição do item, valor total, valor da base de cálculo, valor do ICMS destacado na nota fiscal objeto do estorno;

IV - Valor do ICMS recuperado conforme inciso I do § 3º ou a recuperar conforme inciso II do § 3º, por item do documento fiscal;

V - descrição detalhada do erro, ou da justificativa para recuperação do imposto;

VI - se for o caso, número de protocolo de atendimento da reclamação;

VII - no caso do inciso I do § 3, deverá ser informado a data de emissão, o modelo a série e número da nota fiscal em que ocorrer o ressarcimento ao cliente.”.

 

Cláusula segunda. Ficam acrescidos os §§ 5º, 6º, 7º, 8º e 9º à cláusula terceira do Convênio ICMS 126/98:

“§ 5° Havendo deferimento total ou parcial do pedido de autorização previsto no inciso II do § 3°, o contribuinte deverá, no mês subseqüente ao do deferimento, emitir Nota Fiscal Serviço de Comunicação - NFSC ou Nota Fiscal Serviço de Telecomunicação - NFST de série distinta, para recuperar, de forma englobada, o valor equivalente ao imposto indevidamente recolhido e reconhecido pelo fisco, constando no campo “Informações Complementares” a expressão “Documento Fiscal emitido nos termos do Convênio ICMS 126/98”, bem como a identificação do protocolo do pedido a que se refere o inciso II do § 3°.

§ 6º Não sendo possível o cumprimento das disposições dos §§ 3º e 4º desta cláusula, o contribuinte deverá solicitar restituição do indébito nos termos da legislação de cada unidade federada.

§ 7º Nas hipóteses do § 3º, ocorrendo refaturamento do serviço, o mesmo deverá ser tributado.

§ 8º Os motivos dos estornos de débito estão sujeitos à comprovação ao fisco mediante apresentação de documentos, papeis e registros eletrônicos que deverão ser guardados pelo prazo decadencial.

§ 9º As unidades federadas ficam autorizadas a dispensar a aprovação prévia dos estornos de débito prevista no inciso II do § 3º desta cláusula.”

 

Ressalte-se que, pela redação do Convênio ICMS 86/2010, haverá necessidade de alteração da legislação tributária estadual e, como bem observa a autoridade fiscal, nos termos do convênio haverá necessidade de alteração de procedimentos, por exemplo, haverá a necessidade de protocolização de pedido de autorização para a recuperação do imposto indevidamente debitado para determinadas situações, procedimento que poderá, a critério da unidade federada, ser dispensado.

A consulente manifesta o entendimento segundo o qual as alterações trazidas pelo Convênio 86/2010 têm aplicação imediata, não havendo necessidade de internalização das alteração na legislação tributária catarinense.

Sem razão a consulente.

Perceba-se, preliminarmente, que os convênios e os atos normativos estaduais pertencem a sistemas distintos. Os convênios ICMS não integram as legislações tributárias estaduais. Convênio não é lei, nem o Confaz órgão legislativo.

A competência dos Estados-membros para instituir o ICMS decorre expressamente do art. 155, II, da Constituição da República. Conforme dispõe o art. 6º do Código Tributário Nacional, “a atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena”.

Há dois tipos de convênios ICMS. Por um lado, há os convênios ICMS do art. 155, § 2º, XII, g, da Constituição, que estabelece que “compete à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”. A matéria foi tratada pela Lei Complementar 24/75 que instituiu o regime de convênios Confaz. Os Estados não têm autonomia para, unilateralmente, conceder benefícios fiscais.

A celebração de convênio exonerativo não obriga os Estados-membros a conceder todos os benefícios fiscais autorizados. Isto por que a competência legislativa pertence aos Estados-membros, apenas condicionada à prévia autorização pelo Confaz. A questão foi recentemente objeto de exame desta Comissão, Consulta 75/2010, de cuja ementa consta:

BENEFÍCIOS FISCAIS. OS CONVÊNIOS CONFAZ SÃO CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA QUE OS ESTADOS-MEMBROS CONCEDAM BENEFÍCIOS FISCAIS, MAS SOMENTE PRODUZEM EFEITOS NA MEDIDA QUE SUAS DISPOSIÇÕES SÃO INCORPORADAS PELA LEGISLAÇÃO INTERNA DO ESTADO QUE  DETÉM A COMPETÊNCIA LEGISLATIVA

Por outro lado há os convênios previstos no artigo 100, Inciso IV do Código Tributário Nacional, Lei 5.172/66. Tais convênios, na expressão de Hugo de Brito Machado, (Curso de Direito Tributário, São Paulo, 2010, p. 96), “estabelecem normas que, em princípio, só vinculam as partes convenentes. Para cumprir a obrigação assumida, estas devem legislar, se for o caso”. A celebração de convênios com base no artigo 100, IV do CTN, ocorre no interesse de mútua assistência administrativa  e no interesse da fiscalização tributária. Também para estes é necessária a atividade legislativa do Estado-membro.

Portanto, em síntese conclusiva, convênio não é lei, suas regras não têm força para vincular o comportamento tributário nem dos administradores, nem dos administrados. É necessário um ato normativo, lei em sentido amplo, para introduzir as regras conveniadas na legislação tributária estadual.

Não há hierarquia entre convênio e decreto. O primeiro não integra a legislação tributária estadual. Já o decreto de caráter geral é ato normativo semelhante à lei, é parte integrante do ordenamento tributário local e suas normas vinculam administradores e administrados.          

Todavia, com a Alteração n. 2712, introduzida na legislação tributária estadual pelo Decreto n. 209, de 06 de maio de 2011, as alterações aprovadas pelo Convênio ICMS 86/2010, foram incorporadas à legislação tributária estadual, com efeitos desde 01/01/2011. Assim, o contribuinte deverá adequar seus procedimentos à nova disciplina da matéria, nos termos da nova redação do Artigo 84 do Anexo 6 do RICMS/SC.

Com base nos argumentos acima expostos, proponho que se responda à consulente que é necessário ato normativo estadual para introduzir as regras do Convênio ICMS 86/2010 na legislação tributária estadual. O contribuinte deverá adequar seus procedimentos ao Decreto Estadual N. 209, DOE 06/05/2011, que introduziu as alterações do Convênio ICMS 86/2010 na legislação tributária estadual.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

 

                        COPAT,  em Florianópolis, 03 de maio de 2011.

 

Vandeli Rohsig Dannebrock

AFRE – Matrícula 200.647.2

 

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 19 de maio de 2011, ressalvando-se o disposto no art. 11 da Portaria SEF 226/01, que as respostas a consultas poderão ser modificadas a qualquer tempo, por deliberação da COPAT, mediante comunicação formal ao consulente; em decorrência de legislação superveniente; ou pela publicação de Resolução Normativa que entenda de modo diverso.

 

A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso.

 

   Marise Beatriz Kempa                                                          Carlos Roberto Molim

    Secretária Executiva                                                                     Presidente da COPAT