CONSULTA N° 034/2011

EMENTA: ICMS. GÁS NATURAL. REAJUSTE DE PREÇO EM FUNÇÃO DA VARIAÇÃO CAMBIAL. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, ONDE OCORRE A OPERAÇÃO QUE DESTINA GÁS PARA SANTA CATARINA. SE O ESTADO DE ORIGEM NÃO COBRA ICMS SOBRE A VARIAÇÃO CAMBIAL, TAMBÉM NÃO HÁ DIREITO DO DESTINATÁRIO CATARINENSE APROPRIAR-SE DE CRÉDITO RELATIVO A ESSE MESMO FATO.

DOE de 04.05.11

01 - DA CONSULTA

Noticia a consulente que atua na distribuição de gás natural adquirido exclusivamente da Petrobrás S/A. Os fornecimentos são recolhidos em trinta e cinco dias contados da emissão da respectiva nota fiscal. A consulente teria de recolher eventual diferença devida a eventual variação cambial do dólar americano no período.

A consulente indaga sobre se haveria incidência de ICMS sobre os valores pagos, relativos à variação cambial.

Respondendo a consulta formulada pelo fornecedor, Petrobrás S/A, o Fisco do Mato Grosso expediu o Parecer 107/202 (trazido à colação pelo consulente), do qual se extrai o seguinte trecho:

“Em relação às operações ocorridas em território nacional, havendo reajustamento de preço após a remessa da mercadoria, a diferença fica sujeita ao recolhimento do ICMS, pelo estabelecimento remetente”.

“De acordo com a legislação tributária, as operações, em regra, se realizam no momento da realização do negócio, com a respectiva emissão do documento fiscal, uma vez que, conforme o disposto no art. 13, I, da Lei 1810/97, o ICMS incide no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. Neste caso, a base de cálculo do imposto é o valor da operação.”

“Fala-se em regra porque a legislação regulamenta hipótese de venda para entrega futura, na qual o ICMS é devido no momento da remessa efetiva da mercadoria”.

“Além disso, a legislação também disciplina que integra a base de cálculo do ICMS o valor correspondente a seguros, juro e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como bonificações e descontos concedidos sob condição, assim entendidos os condicionados a evento futuro ou incerto”.

“Nas operações realizadas pela consulente não estão presentes esses elementos, que condicionam a eficácia do negócio jurídico (seguro, juro, bonificações, desconto, etc.);as operações são perfeitas e acabadas, e as obrigações, para efeito do ICMS, se exaurem no momento da realização das operações”.

“O que de fato ocorre entre a consulente e seus clientes é a observância de um contrato previamente firmado, visando o rateio de possíveis perdas ou ganhos em relação a variação cambial, considerando o prazo de 35 (trinta e cinco) dias para recebimento das faturas, a partir da realização das operações”.

“Entende-se que, neste caso, não ocorre o reajustamento do valor da operação. Esta já se realizou de acordo com os parâmetros previstos na legislação tributária, com a respectiva base de cálculo em moeda nacional. As variações do câmbio, neste caso, são equivalentes às operações de venda a prazo, nas quais são estipulados os juros, a multa e a correção monetária (variações meramente financeiras)”.

“Sendo assim, entende-se que as operações realizadas pela consulente não estão sujeitas à observância do disposto no art. 40, da Lei 1.810/97. Por isso, quando houver variação cambial positiva não está obrigada ao recolhimento da diferença do ICMS, uma vez que não houve recolhimento de ICMS a menor”.

A informação fiscal, a fls. 13, confirma a presença dos requisitos de admissibilidade da consulta.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

CF, art. 155, II;

CTN, art. 102;

Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1986, arts. 13, § 5°, e 14.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

No caso de importação do exterior do País, dispõe o art. 14 da Lei Complementar 87/96 que “ o preço de importação expresso em moeda estrangeira será convertido em moeda nacional pela mesma taxa de câmbio utilizada no cálculo do imposto de importação, sem qualquer acréscimo ou devolução posterior se houver variação da taxa de câmbio até o pagamento efetivo do preço”. Assim, a base de cálculo do imposto não sofrerá alteração devida a variação da cotação da moeda americana.

Contudo, não estamos tratando, no presente caso, de operação de importação, mas de operação interna, entre a consulente e o seu fornecedor nacional que é quem promove a importação.

A consulta refere-se à operação subseqüente em que o fornecedor, estabelecido no Mato Grosso do Sul, destina a mercadoria à consulente, estabelecida em Santa Catarina. Nesse caso, quem promove a operação é o estabelecimento do fornecedor, no Mato Grosso do Sul, que se rege pela legislação daquele Estado, no que se refere à operação própria do remetente que é a matéria tratada no presente. Nas demais operações, o imposto é recolhido por substituição tributária, a cargo da consulente, nos termos do art. 149, VI, do Anexo 3 do RICMS-SC.

Dispõe o art. 102 do Código Tributário Nacional que a legislação tributária do ente tributante vigora fora do território respectivo apenas “nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem” ou do que dispuser lei complementar federal, no exercício da competência legislativa concorrente. No escólio de Sacha Calmon Navarro Coelho (Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 506) “a competência tributária das pessoas políticas que convivem na Federação é atribuição constitucional, dimana da Lei Maior, sede do poder de tributar”.

Posto isto, responda-se à consulente:

a) a operação de saída da mercadoria com destino a este Estado ocorre no Mato Grosso do Sul, estando sujeita à legislação daquele Estado;

b) a legislação tributária do Estado de Santa Catarina tem sua aplicação restrita aos limites geográficos do seu território;

c) falece competência ao Fisco catarinense para interpretar a legislação tributária das demais unidades da federação;

d) se o Estado do Mato Grosso do Sul entender não ser devido o ICMS relativo à operação, também não poderá ser apropriado crédito correspondente pelo contribuinte catarinense.

À superior consideração da Comissão.

Copat, em Florianópolis, 21 de março de 2011.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 31 de março de 2011.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Marise Beatriz Kempa Carlos Roberto Molim

Secretária Executiva Presidente da Copat