CONSULTA N°  029/2011

EMENTA: ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DEVIDO NA IMPORTAÇÃO DE BENS INTEGRADOS AO ATIVO PERMANENTE DA IMPORTADORA E, POSTERIORMENTE, CEDIDOS, A TÍTULO DE COMODATO. POSSIBILIDADE NA FORMA E CONDIÇÕES PREVISTAS NO ART. 39 DO RICMS.

DOE de 04.05.11

01 - DA CONSULTA.

A Consulente distribui e comercializa seus produtos em todo o território nacional e, para incrementar a venda fornece a seus distribuidores, vendedores e pontos de venda, equipamentos e outros materiais promocionais e de publicidade, com as marcas, as cores e o logotipo de seus produtos.

Dentre os equipamentos distribuídos encontram-se as geladeiras que, por serem especialmente configuradas para expor adequada e destacadamente os produtos da marca, são importadas pela consulente.

Após a importação e integralização ao ativo permanente da consulente, essas geladeiras são cedidas, mediante contrato de comodato, aos pontos de venda de seus produtos.

A consulente informa que é detentora do regime especial, com base no Programa do Pró-Emprego para importar mercadorias para comercialização. Sendo assim, as geladeiras, por serem destinadas ao ativo permanente,  são tributadas à alíquota de 17%. Na saída das geladeiras do estabelecimento, a título de comodato, a consulente deixa de destacar qualquer valor de ICMS nas notas fiscais, por entender que, nesse caso, não há transferência de propriedade e, assim, não ocorre o fato gerador do imposto, conforme a Súmula do Supremo Tribunal Federal nº 573, que destaca:

“NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO IMPOSTO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS A SAÍDA FÍSICA DE MÁQUINAS, UTENSÍLIOS E IMPLEMENTOS A TÍTULO DE COMODATO”

Diante do que expõe, a consulente quer saber desta Comissão se pode aproveitar o crédito devido na importação de geladeiras, que foram integradas ao seu ativo permanente e, posteriormente cedidas em comodato para os pontos de vendas dos produtos de sua marca. Ao mesmo tempo em que informa que não tem se aproveitado do crédito do ICMS devido na importação dessas geladeiras.

Por fim, declara que o fato exposto na consulta não foi objeto de decisão anterior ainda não modificada, proferida em consulta ou litígio em que tenha sido parte e, que, não se encontra sob procedimento fiscal iniciado ou já instaurado para apurar fatos que se relacionem com a matéria objeto da consulta.

A consulta foi informada pela GERFE de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984.

 É o relatório, passo à análise.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 29 e 39.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

Com o advento da Lei Complementar nº 87, de 1996, passou a vigorar a sistemática do crédito financeiro, segundo a qual a possibilidade de aproveitamento do crédito é determinada pela integração financeira do bem ao ativo permanente, não mais se restringindo aos bens que a este se incorporem fisicamente, como ocorria antes de essa lei entrar em vigor.

Na legislação tributária estadual, o aproveitamento de crédito está prescrito nos termos do Regulamento, que em seu art. 29 estabelece a compensação do ICMS em razão do princípio da não-cumulatividade, assegurando ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente.

Já o art. 39 do mesmo diploma define a forma de aproveitamento do crédito devido pela entrada de bens que integram o ativo permanente, nos seguintes termos:

Art. 39. Na hipótese do art. 37, §§ 2º e 3º, a apropriação dos créditos relativos a bens do ativo permanente (Lei Complementar n° 102/00):

I - será feita à razão de 1/48 (um quarenta e oito avos) por mês, devendo a primeira fração ser apropriada no mês em que ocorrer a entrada no estabelecimento;

II - em cada período de apuração do imposto, não será admitido o creditamento de que trata o inciso I, em relação à proporção das saídas ou prestações isentas ou não tributadas sobre o total das saídas e prestações efetuadas no mesmo período.

§ 1º Para aplicação do disposto nos incisos I e II do “caput”, o montante do crédito a ser apropriado será o obtido multiplicando-se o valor total do respectivo crédito pelo fator igual a 1/48 (um quarenta e oito avos) da relação entre o valor das saídas e prestações tributadas e o total das saídas e prestações do período, observado o seguinte:

I - as saídas e prestações com destino ao exterior ou com fim específico de exportação, de que tratam o art. 6°, II e seus §§ 1º e 2º, equiparam-se às tributadas;

II - na hipótese de apuração decendial, o fator será de 1/144 (um cento e quarenta e quatro avos).

§ 2º Na hipótese de alienação, transferência, perecimento, extravio ou deterioração dos bens do ativo permanente, antes de decorrido o prazo de quatro anos contado da data da sua entrada no estabelecimento, não será admitido, a partir da data da ocorrência, o creditamento de que trata este artigo em relação à fração que corresponderia ao restante do quadriênio.

§ 3º Ao final do quadragésimo oitavo mês contado da data da entrada do bem no estabelecimento, o saldo remanescente do crédito será cancelado.

Porém, na hipótese sob análise os bens importados pela consulente, depois de serem integrados ao seu ativo permanente, são cedidos, a título de comodato, para pontos de venda dos produtos de sua marca. Por isso, o questionamento da consulente sobre a possibilidade do aproveitamento de créditos acontecer na forma prevista no art. 39 retro, já que os bens são cedidos em comodato.

Segundo De Plácido e Silva,

“Comodato – derivado do latim commodatum, que quer dizer empréstimo, designa o contrato, a título gratuito, em virtude do qual uma das partes cede por empréstimo a outra determinada coisa, para que a use, pelo tempo e nas condições preestabelecidas. É, assim, expressão própria para designar empréstimo gratuito para uso, ou simplesmente o empréstimo de uso. No comodato, a coisa tem de ser infungível, pois que ela própria tem de ser devolvida.”

Tem-se, assim, que no comodato, o que ocorre é um empréstimo de uso, a título gratuito. Não há transferência da propriedade, que permanece com o comodante. Nesse momento o que ocorre é a transmissão da posse do bem, fato que não caracteriza saída de mercadoria, ou, melhor, operação de circulação de mercadoria isenta ou não tributada, circunstância que exclui o fato das hipóteses de vedação ao crédito previstas no Capítulo V, Seção III e IV do RICMS/SC.

Para que ocorra uma operação de circulação de mercadoria é preciso que (i) a operação configure um negócio jurídico; (ii) a circulação, implique a mudança de titularidade da coisa; e (iii) a coisa configure um bem econômico que, naquele momento, está circulando, com o propósito deliberado de lucro, o que significa dizer que o bem móvel está sendo comercializado.

Nesse sentido é a lição de Roque Antonio Carrazza,

 “Em síntese, este ICMS deve ter por hipótese de incidência a operação jurídica que, praticada por comerciante, industrial ou produtor, acarreta circulação de mercadoria, isto é, transmissão de sua titularidade. Só há falar em ICMS se comprovadamente houver uma operação mercantil – ou seja, um negócio jurídico que implique circulação de mercadoria.” (ICMS, 11ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, p.55)

Não é, portanto, o que ocorre na hipótese sob análise, em que há apenas a saída física dos bens móveis, não ocorre a transferência de propriedade desses bens, motivo pelo qual não há que se falar em hipótese de incidência ou não incidência do imposto. Simplesmente porque não ocorre circulação ou comercialização dos bens.

Nos dizeres de Roque Antonio Carrazza

“Não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas tão-só aquele que se submete à mercancia. Podemos, pois, dizer que toda mercadoria é bem móvel, mas nem todo bem móvel é mercadoria. Só o bem móvel que se destina à prática de operações mercantis é que assume a qualidade de mercadoria.” (ICMS, 10ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, p.41)

Sendo assim, ao comodante, cabe direito ao crédito devido na importação das geladeiras que foram integradas ao ativo permanente da importadora e, posteriormente, cedidas, a título de comodato, na forma e condições previstas no art. 39 do RICMS/SC.

Isto posto, responda-se à consulente que cabe direito ao aproveitamento de crédito devido na importação das geladeiras integradas ao ativo permanente da importadora e, posteriormente, cedidos, a título de comodato, na forma e condições previstas no art. 39 do RICMS/SC.

À superior consideração da Comissão.

GETRI, 22 de fevereiro de 2011.

Alda Rosa da Rocha

AFRE IV – Matr. 344.171-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 31 de março de  2011, ressalvando-se que a resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/01, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Marise Beatriz Kempa                                                 Carlos Roberto Molim

Secretária Executiva                                                    Presidente da COPAT