CONSULTA N° 080/2010

EMENTA:ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FABRICAÇÃO POR ENCOMENDA.  A VENDA DE MERCADORIA DESENVOLVIDA PARA ATENDER AS NECESSIDADES DE SEU CLIENTE QUE IRÁ UTILIZÁ-LA COMO PRODUTO DE USO INTERMEDIÁRIO, EM PROCESSO DE FABRICAÇÃO, PREENCHE OS PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DA EXCEÇÃO CONTIDA NO ART. 219, II, DO ANEXO 3 DO RICMS-SC

POR CONSEGUINTE, FICA PREJUDICADA A CONSULTA, RELATIVAMENTE À APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 220, QUE TRATA DA DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO RETIDO A TÍTULO DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

DOE de 15.04.11

01 - DA CONSULTA

A consulente em epígrafe informa que tem por ramo de atividades o comércio de abrasivos e ferramentas e manutenção de ferramentas. Relata que desenvolve projetos de rebolos abrasivos, específicos para cada cliente e máquina onde serão utilizados. Os projetos são encaminhados a indústrias para a sua execução. Os produtos, portanto, são exclusivos e sem similares produzidos no território nacional. Destinam-se ao emprego como produto intermediário no processo de industrialização, conforme art. 219, II, do Anexo 3 do RICMS-SC.

Diante do exposto, indaga se deve reter imposto a título de substituição tributária. Caso afirmativo, pode ser utilizado o valor da venda praticado, em substituição ao art. 220 do Anexo 3, considerando que a margem praticada é maior que a MVA prevista na legislação?

A autoridade fazendária manifesta-se pelo encaminhamento da consulta à apreciação desta Comissão.

A Gerência de Substituição Tributária – Gesut, instada a manifestar-se, diz que, de fato, o rebolo abrasivo, NCM 6804.22.11 está sujeito ao regime de substituição tributária.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 150, § 7º;

Lei Complementar 87, de 13 de setembro de 1996, arts. 6º a 10;

Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, arts. 37 a 40;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 218 a 220.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Revendo, preliminarmente, alguns conceitos, a substituição tributária é modalidade de sujeição passiva indireta, em que a relação jurídico-tributária se estabelece em relação a pessoa diversa da que tem relação direta e pessoal com a situação descrita em lei como fato gerador do imposto – sujeito passivo direto ou contribuinte.

A Lei Complementar 87/96 prevê três modalidades de substituição tributária, a saber: (i) em relação a fatos pretéritos; (ii) em relação a fatos concomitantes; e (iii) em relação a fatos futuros. Nessa última hipótese, objeto da presente consulta, o imposto é exigido do industrial, do importador ou do atacadista o ICMS relativo à operação promovida pelo varejista de venda da mercadoria ao consumidor final (última fase do ciclo de comercialização). Uma vez que ainda não se realizou o fato gerador presumido, o imposto devido por substituição tributária deve ser calculado por estimativa.

Nos termos do art. 218 do Anexo 3 do RICMS-SC, fica atribuída a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido por substituição tributária ao estabelecimento industrial fabricante ou ao importador, ou ainda a qualquer estabelecimento situado em outra unidade da Federação que destinar a contribuinte catarinense, as ferramentas relacionadas na Seção XLVI do Anexo 1 do Regulamento.

Contudo, o imposto devido por substituição tributária não será exigido quando as ferramentas se destinarem a emprego em processo industrial, como matéria-prima, produto intermediário ou embalagem, conforme dispõe o art. 219, II, do mesmo anexo.

A base de cálculo estimada, conforme determina o art. 220 do anexo citado, será o valor correspondente ao preço único ou máximo de venda a varejo, fixado pelo órgão publico competente. Na falta desse valor, dispõe seu § 1º, a base de cálculo do imposto a reter será construída tomando-se o preço praticado pelo remetente, acrescido de frete, seguros, impostos, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, sobre cujo montante será aplicada Margem de Valor Acrescido (MVA), prevista no próprio Anexo 1. No caso de operação interestadual, deverá ser utilizada MVA ajustada, calculada conforme fórmula descrita no inciso II do referido parágrafo.

A consulta versa sobre a seguinte operação: a consulente desenvolve projeto para atender a necessidade de seu cliente que é executado por terceira empresa industrial. A mercadoria (rebolo), conforme relatado pela consulente, destina-se a emprego pelo cliente em seu processo industrial. A destinação corresponde à exceção prevista pelo art. 219, II, à aplicação do regime de substituição tributária.

A mercadoria (rebolo), conforme informa a Gerência de Substituição Tributária, está efetivamente sujeita ao referido tratamento tributário. Duas questões devem ser respondidas: (i) quem é o substituto tributário, a consulente que desenvolveu o projeto ou a indústria que o executou?; e (ii) a operação descrita corresponde à exceção do art. 219, II?

Em primeiro lugar, devemos considerar que se trata de industrialização por encomenda. O legislador não teve em mente essa forma particular de negócio. A regra que institui a substituição tributária considerou a produção de uma mercadoria de uso genérico (para qualquer um) que é vendida a um atacadista que, por sua vez, vende a um varejista que a revende a consumidor final. O consumidor final é quem adquire a mercadoria para seu próprio uso e não para revenda.

No caso presente, o negócio celebrado entre a consulente e seu cliente teve por objeto a entrega de um produto para uso específico do cliente. O cumprimento do contrato envolve o projeto e sua execução. Parece-me irrelevante que a execução do projeto (fabricação do produto) seja levada a cabo por terceira empresa. A execução é objeto de outro contrato, entre a consulente e o fabricante e que tem por objeto a fabricação de produto de acordo com as especificações do projeto.

A segunda questão envolve os conceitos de venda a varejo e por atacado. A venda por atacado (ou a grosso) envolve grandes quantidades de produtos que se destinam a outros comerciantes (os adquirem para revenda). Já a venda a varejo (ou a retalho) refere-se a pequenas quantidades que se destinam a consumidores finais. Os estabelecimentos atacadistas são definidos como aqueles cuja atividade principal consiste em venda por atacado. Representam, de ordinário, uma etapa intermediária na distribuição das mercadorias. Contudo, nada impede  que alguns estabelecimentos tidos como atacadistas realizem vendas a consumidores finais, de pequenas quantidades. Isto sucede, por exemplo, com os fornecedores de bens de capital.

No caso da presente consulta, cuida-se de venda de um produto específico, desenvolvido somente para cliente determinado, para consumo próprio (ainda que como produto de uso intermediário em processo industrial).

Para fins de aplicação do regime de substituição tributária, interessa se a operação focalizada é a consumidor final ou não, mais que a declaração de atividade principal que figura no cadastro.

Posto isto, responda-se à consulente:

a) a venda de mercadoria desenvolvida para atender as necessidades de seu cliente que irá utilizá-la como produto de uso intermediário, em processo de fabricação, preenche os pressupostos para aplicação da exceção contida no art. 219, II, do Anexo 3 do RICMS-SC;

b) por conseguinte, fica prejudicada a consulta, relativamente à aplicação da regra do art. 220, que trata da definição da base de cálculo do imposto retido a título de substituição tributária.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 26 de novembro de 2010.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia  6 de dezembro de 2010.

A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta desta consulta no prazo de trinta dias, contados de seu recebimento, a teor do art. 212, I, da Lei 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final do qual, se for o caso, o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios.

A resposta à presente consulta poderá, nos termos do art. 11 da Portaria SEF 226/2001, ser modificada a qualquer tempo, por deliberação desta Comissão, mediante comunicação formal à consulente, em decorrência de legislação superveniente ou pela publicação de Resolução Normativa que adote diverso entendimento.

Alda Rosa da Rocha                                                  Almir José Gorges

Secretária Executiva                                                  Presidente da Copat