CONSULTA N° 007/2010

EMENTA: ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. AQUISIÇÃO DE SUCATA COM DIFERIMENTO DO IMPOSTO, PARA UTILIZAÇÃO COMO MATÉRIA-PRIMA OU REVENDA A OUTRAS EMPRESAS.

OPERAÇÕES SUJEITAS AO SIMPLES NACIONAL DEVEM SER CONSIDERADAS TRIBUTADAS PELO ICMS, POIS, A TEOR DO ART. 146, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO, TRATA-SE APENAS DE REGIME ÚNICO DE ARRECADAÇÃO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES.

O IMPOSTO DIFERIDO, RELATIVO ÀS ENTRADAS DE MATÉRIAS-PRIMAS, SUBSUME-SE NA SUBSEQÜENTE SAÍDA TRIBUTADA DA PRODUÇÃO DO ESTABELECIMENTO.

A CONSULENTE FICA OBRIGADA AO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DIFERIDO NAS HIPÓTESES DO § 2° DO ART. 1° DO ANEXO 3 DO RICMS-SC.

O IMPOSTO TAMBÉM É DIFERIDO NA REVENDA DE SUCATA A ESTABELECIMENTO INSCRITO NO CCICMS.

01 - DA CONSULTA

A consulente, empresa optante do Simples Nacional, adquire sucatas de metal de estabelecimentos catarinenses, com diferimento do ICMS (RICMS-SC, Anexo 3, art. 8°, XIV), para emprego como matéria-prima. A sucata não utilizada é revendida no mesmo estado em que foi adquirida.

Ao final, formula a seguinte consulta a esta Comissão:

a) a venda de sucata pela consulente também está ao abrigo do diferimento?

b) a expressão “operação tributada”, como utilizada no § 1° do art. 1° do Anexo 3 do RICMS-SC, inclui ao operações sujeitas ao Simples Nacional?

c) a consulente deverá recolher o imposto diferido, relativo às entradas de sucata?

A informação fiscal a fls. 21-23, após verificar se estão presentes os requisitos de admissibilidade da consulta, analisa o mérito da consulta. Entende que as vendas de sucata pela consulente estão abrangidas pelo diferimento. Já, no que se refere à aquisição de sucata, defende a responsabilidade da consulente pelo imposto diferido.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, arts. 13, § 1°, XIII, a, 16, § 4°, IV, 23, §§ 1° e 2°;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, art. 8°, XIV;

Resolução do CGSN 51, de 22 de dezembro de 2008, art. 3°, II e V, §§ 5° e 6°.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A Lei Complementar 123/2006, com fundamento na permissão contida no parágrafo único do art. 146 da Constituição da República, instituiu regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios – SIMPLES NACIONAL.

Como se cuida de mero regime único de arrecadação, deverão ser preservadas as características dos impostos e contribuições que o compõe.

No caso em tela, discute-se o instituto do diferimento do ICMS em operações envolvendo contribuinte enquadrado no regime tributário do SIMPLES NACIONAL. A hipótese concreta é do diferimento previsto no art. 8°, XIV, do Anexo 3 do RICMS-SC.

Art. 8° Nas seguintes operações, o imposto fica diferido para a etapa seguinte de circulação:

XIV - saída de sucatas de metais, fragmentos, cacos, aparas de papel, papelão, cartolina, plástico, tecido e resíduos de qualquer natureza com destino a estabelecimento inscrito no CCICMS.

O instituto do diferimento consiste na postergação do imposto para operação subseqüente com a mesma mercadoria. Não se confunde com mera dilação do prazo de pagamento, porque o diferimento é sempre para outra etapa de circulação da mercadoria.

Na maioria dos casos, o diferimento implica substituição tributária, porque a relação jurídica tributária vai se estabelecer em relação a pessoa diversa do contribuinte, definido como a pessoa que tem relação pessoal e direta com a situação descrita em lei como fato gerador (CTN, art. 121, parágrafo único, I).

Com efeito, dispõe o art. 128 do CTN que “a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”. No escólio de Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. (Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário, 17ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pg. 562), “o substituto passa a ocupar o lugar do contribuinte na relação jurídica tributária, que dela fica excluído. Registre-se que o substituto ocupa o lugar do substituído (contribuinte) desde o nascimento até a extinção da relação jurídica tributária”.

O § 1° do art. 6° da Lei Complementar 87/96 admite três modalidades de substituição tributária: (i) em relação a fatos geradores antecedentes; (ii) em relação a fatos geradores concomitantes; e (iii) em relação a fatos geradores subseqüentes ou “para a frente”. O diferimento, ordinariamente, corresponde à primeira dessas modalidades. Nesse caso, o adquirente fica responsável pelo pagamento do imposto diferido, o que pode dar-se de duas formas: (i) se houver operação subseqüente tributada, o imposto diferido subsume-se na operação própria do substituto; ou (ii) se não houver operação subseqüente tributada, o substituto deverá recolher separadamente o imposto diferido.

Entende-se por substituição tributária, a modalidade de sujeição passiva indireta em que a lei atribui de modo expresso a responsabilidade pelo crédito a terceira pessoa, excluindo a responsabilidade do contribuinte. Assim, na medida que o diferimento atribui a responsabilidade pelo imposto diferido ao adquirente da mercadoria, constitui hipótese de substituição tributária em relação a operações ou prestações antecedentes (Lei Complementar 87/96, art. 6°, § 1°).

De fato, dispõe o art. 1° do Anexo 3 do RICMS-SC que “nas operações abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto tributário”.

Acrescenta o § 2°, I, do mesmo artigo que “o contribuinte substituto deverá recolher o imposto diferido quando não promover nova operação tributada ou a promover sob regime de isenção ou não-incidência, salvo quanto às operações que destinem mercadorias diretamente para o exterior do país”. A base de cálculo do imposto devido por substituição tributária, conforme dispõe o § 3°, é “o valor da operação praticada pelo substituído ou de que decorrer a entrada da mercadoria no estabelecimento”.

Ora, o art. 13, § 1°, XIII, “a”, da Lei Complementar 123/2006, excepciona expressamente do tratamento tributário do SIMPLES NACIONAL, o ICMS devido nas operações e prestações sujeitas ao regime de substituição tributária, que fica sujeito às normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas.

Para tanto, o contribuinte deverá considerar destacadamente, para fim de pagamento, as receitas decorrentes da venda de mercadorias sujeitas à substituição tributária, conforme dispõe o art. 18, § 4°, IV, do referido diploma legal.

Por sua vez, a Resolução CGSN 51, de 22 de novembro de 2008, que revogou a Resolução 5, de 2007, em seu art. 3°, § 6°, II, determina que os contribuintes optantes pelo Simples Nacional, que estejam na condição de substituídos tributários devem segregar as receitas decorrentes da venda de mercadorias por elas industrializadas, sujeitas a substituição tributária.

Desse modo, o contribuinte que optou pelo regime tributário do Simples Nacional, recolhe um percentual sobre o seu faturamento que será repartido, conforme regras adrede definidas, entre os impostos e contribuições compreendidos no referido regime. Mas se esse contribuinte realiza operações de circulação de mercadorias sujeitas à substituição tributária, a receita correspondente deve ser excluída da base de cálculo do Simples Nacional. O respectivo tratamento tributário será o previsto na legislação estadual do ICMS.

No tocante à saída da produção do estabelecimento, o imposto diferido, correspondente às entradas de sucata, entende-se como subsumida na operação praticada pelo substituído, se a saída for tributada, a teor do disposto no § 1° do art. 1° do Anexo 3. O recolhimento do imposto diferido será obrigatório apenas nas hipóteses previstas no § 2° do mesmo artigo: (i) quando não promover nova operação tributada ou a promover sob regime de isenção ou não-incidência, salvo quanto às operações que destinem mercadorias diretamente para o exterior do país; (ii) proporcionalmente à parcela não-tributada, no caso de operação subseqüente beneficiada por redução da base de cálculo do imposto; (iii) por ocasião da entrada ou recebimento da mercadoria, nas hipóteses expressamente previstas neste Regulamento; ou (iv) se ocorrer qualquer evento que impossibilite a ocorrência do fato gerador do imposto.

Posto isto, responda-se à consulente:

a) a revenda de sucata pela consulente, quando o destinatário for estabelecimento inscrito no CCICMS, também tem o imposto diferido;

b) as operações sujeitas ao Simples Nacional devem ser consideradas tributadas pelo ICMS, por que, a teor do art. 146, parágrafo único, da Constituição da República, trata-se apenas de um regime único de arrecadação de impostos e contribuições;

c) o imposto diferido, relativo às entradas de matérias-primas, subsume-se na subseqüente saída tributada da produção do estabelecimento; e

d) a consulente fica obrigada ao recolhimento do imposto diferido nas hipóteses do § 2° do art. 1° do Anexo 3 do RICMS-SC.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 15 de janeiro de 2010.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 29 de janeiro de 2010.

Alda Rosa da Rocha Edson Fernandes Santos

Secretária Executiva Presidente da Copat