CONSULTA Nº 075/2009.
EMENTA: ICMS. NAS SAÍDAS DE PRODUTOS AGROPECUÁRIOS ISENTAS OU COM REDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO IMPÕE-SE A ANULAÇÃO (ESTORNO TOTAL OU PARCIAL, CONFORME O CASO) DOS CRÉDITOS RELATIVOS AS ENTRADAS DESTES PRODUTOS NO ESTABELECIMENTO, RESALVADAS AS HIPÓTESES PREVISTAS NO RICMS/SC, ANEXO 2, ART. 34-A E 34-B.
A Consulente acima identificada
informa que atua no ramo de processamento industrial de fumo e no comércio
atacadista de defensivos agrícolas, adubos, fertilantes, etc. Em razão desta
atividade tinha o direito de manter integralmente os créditos do ICMS relativos
às entradas de insumos agropecuários mesmo quanto às saídas albergadas pela
isenção ou redução na base de cálculo, consoante dispunha o RICMS/Sc, anexo 2,
art. 34.
Entretanto com a revogação do citado
dispositivo, perdeu-se esse direito, surgindo, portanto, a dúvida se os
créditos relativos às entradas anteriores à revogação, cujas mercadorias
encontram-se ainda em estoque e serão vendidas após a revogação, poderão ser
aproveitados integralmente.
É o relatório, passo a análise.
02
- LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Constituição Federal, art. 155, §
2º, II, “a” e “b”;
Lei Complementar nº 87, de 13 de
setembro de 1996, art. 20, §§ 3º e 4º;
Lei
Estadual nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 28, II;
RICMS/SC, aprovado pelo Dec. nº 2.870, de 27
de agosto de 2001, Anexo 2, arts. 34-A e 34-B.
03
- FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.
A priori, advirta-se que a dúvida da
consulente encontra resposta na regra insculpida na CRFB, art. 155, § 2º, II, “a” e “b’, in verbis:
Art. 155 . (...)
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá
ao seguinte:
II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário
da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido
nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações
anteriores;
Ademais, segundo orientação
jurisprudencial, o mandamento constitucional acima transcrito também se aplica
às saídas com redução na base de cálculo, por se tratar de isenção parcial. V.
g. transcrevo abaixo alguns extratos de julgamentos do STF.
Aproveitamento
proporcional (red. da base de cálculo): STF, Primeira Turma, AgRg no AgRg no AgIns 552.306-1 (RDDT 133:
228);
“I – O Tribunal reformulou seu entendimento
quando do julgamento do RE 174.478/SP, Rel. para o acórdão o Min. Cezar Peluzo,
entendendo pela impossibilidade da compensação dos créditos relativos à entrada
de insumos realizados com redução de base de cálculo, dado que consubstancia
isenção fiscal parcial”.
Reduzida (isenção
parcial): STF, Segunda Turma, Edcl. No AgRg no RE 154.179-2 SP (RDDT 139:
177 – inteiro teor)
“Base de cálculo reduzida. Compensação
proporcional dos créditos. Possibilidade. 3. Não ocorrência de violação ao
princípio da não-cumulatividade. Redução de base de cálculo interpretada como
isenção parcial. Precedentes.”
STF, Primeira Turma, RE 205.262-1 (RDDT 157:225,
2008):
1. A redução da base de cálculo autoriza o
estorno proporcional, considerando que se trata de isenção fiscal parcial.
STF, RE 174.478 SP (paradigma)
Redução de B. C.: despacho do Min.
Sepúlveda Pertence do STF no RE 334.819-1 (RDDT 118: 175 – 2005);
“..... orientação
recentemente adotada pelo Plenário desta Corte,no julgamento do RE 174.478, rel
orig. Min. Marco Aurélio, rel p/acórdão Min Cezar Peluzo (17.3.2005), que
revendo jurisprudência anterior – firmada a partir da decisão plenária no RE
161.031, Marco Aurélio, DJ 6.6.97 –, concluiu pela inexistência do direito ao
estorno de crédito decorrente da redução da alíquota do ICMS, por entender
tratar-se, na espécie, ‘de um favor fiscal que, mutilando o aspecto quantitativo da base de
cálculo, corresponderia à figura da isenção parcial, sendo aplicável, dessa
forma, o art. 155, § 2º, II, b, da CF/88, que determina a anulação do crédito
relativo às operações anteriores de isenção ou não-incidência nas subseqüentes’.
(INF/STF 380, de 23.3.2005).”
Por óbvio, as legislações complementar
e ordinária pertinente à matéria seguem a esteira constitucional – LC nº 87/96,
art. 20, §§ 3º e art. 4º e a Lei
Estadual nº 10.297/96, art. 28.
No caso em análise, a determinação
em contrário da legislação ressalvada no texto constitucional encontrava-se no
RICMS/SC. Anexo 2, art. 34, cuja redação vigeu de 01/09/2001 até 30/06/2009, sendo
revogada com supedâneo no Convênio ICMS 74/07.
De tal sorte que, a partir de
01/07/2009, restabeleceu-se para as saídas de produtos agropecuários a regra
constitucional que impõe o estorno do crédito relativo às saídas isentas (total
ou parcialmente).
Destaque-se que o estorno deverá ser
feito em razão das saídas isentas ou não tributadas, por onde se conclui que é
improcedente o raciocínio da consulente sobre o direito de manter integralmente
o crédito do ICMS relativo às mercadorias que mantinha em estoque na data da revogação acima citada.
Entretanto, cabe ressaltar que matéria
foi objeto de nova regulamentação através do Decreto nº 2.675, de 8 de
outubro de 2009, que introduziu o artigo 34-A e 35,B abaixo transcritos:
Art.
34-A. Nas operações previstas nesta Seção fica assegurada a manutenção integral
do crédito do imposto, exceto em relação ao imposto incidente na entrada das
mercadorias relacionadas nos arts. 29, 30, 32 e 33, ressalvado o disposto no
art. 34-B.
Art. 34-B. Mediante regime especial,
concedido pelo Secretário de Estado da Fazenda, no qual poderão ser definidas
outras condições e garantias além das estabelecidas neste artigo, poderá ser
autorizado o creditamento do imposto relativo à entrada de mercadorias
relacionadas nos arts. 29 e 33.
§ 1º O crédito tributário de que
trata este artigo deverá ser utilizado exclusivamente para compensar imposto
próprio, não podendo ser objeto de consolidação nem de transferência.
§ 2º Mediante previsão expressa no
regime especial, poderá ser autorizada a consolidação do crédito a que se
refere este artigo, desde que comprovado que da medida não resultará prejuízo
aos Cofres Públicos, tampouco a utilização do referido crédito para compensação
com débito gerado em atividades alheias à cadeia agropecuária ou
agroindustrial.
§ 3º O pedido de regime especial
deverá ser protocolado instruído com:
I – relação das compras dos últimos
dois anos; e
II – informação relativa a
destinação dada às mercadorias adquiridas conforme inciso I, identificando,
quando for o caso, as empresas destinatárias.
§ 4º A autoridade concedente levará
em consideração na análise do pedido, entre outras informações:
I – a compatibilidade das compras
declaradas e da destinação dada às mercadorias com os negócios da empresa; e
II – os dados informados pelo
contribuinte de acordo com o Anexo 7, art. 7º, inclusive aqueles relativos aos
registros 50, 54 e 75.
Isto posto, responda-se à consulente
que, salvo o disposto na legislação acima transcrita, não poderá manter
integralmente o crédito relativo às entradas de insumos agropecuários citados
nos arts. 29 a 33 do Anexo 2 do RICMS/SC),
correspondente às mercadorias que se encontravam estocadas em
01/07/2009, o que impõe o estorno integral ou proporcional do crédito, conforme
o caso, a ser feito por ocasião das
saídas das mesmas quando esta se dê albergada por isenção ou redução na base de cálculo.
É o parecer que submeto à elevada
apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.
Gerência de Tributação, em Florianópolis, 03 de dezembro de
2009.
Lintney Nazareno da Veiga
AFRE – Mat. 191402.2
De acordo. Responda-se à
consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 03
de dezembro de 2009.
Alda Rosa da Rocha
Anastácio Martins
Secretária Executiva Presidente da
COPAT