CONSULTA nº 26/09

EMENTA:  ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. O ART. 2º, I DO DEC. 1.475/08 PREVÊ DISPENSA DA EXIGIBILIDADE PREVISTA NO ART. 90, § 5º, I DO ANEXO 2, NA HIPÓTESE DE O REGIME ESPECIAL TER SIDO CONCEDIDO EM DATA ANTERIOR À 1º/06/2008.

A RESPONSABILIDADE PELA RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO, PREVISTA NO ART. 90, § 5º DO ANEXO 2, RESTRINGE-SE ÀS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES ÀQUELAS PRATICADAS PELO DISTRIBUIDOR OU ATACADISTA E ÀS MERCADORIAS ALI ESPECIFICADAS.

D.O.E. de 24.09.09

            01 - DA CONSULTA.

A consulente que se dedica ao comércio atacadista de produtos alimentícios em geral, informa que adquire CD e DVD de fornecedor localizado no estado de São Paulo que, por disposição do Protocolo 19/85, retém o ICMS por substituição tributária. Informa, ainda, que possui Regime Especial com base no art. 90 do Anexo 2 do RICMS/SC, para redução de base de cálculo do ICMS.

De acordo com o Decreto nº 1.475, de 25 de junho de 2008, os contribuintes que possuíam em 01/06/2008 o citado regime passam a ser responsáveis pelo recolhimento do imposto, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, em relação às operações subseqüentes àquelas por eles praticadas, independente de prévia manifestação do fisco. No entanto, a condição de sujeito passivo por substituição deve estar expressa naquele regime especial, conforme previsão do § 5º do art. 90 do Anexo 2.

Diante do exposto, indaga se é correto o entendimento de que o detentor de regime especial, com base no art. 90 do Anexo 2, mesmo que não conste expressamente a previsão do § 5º, passa a ser sujeito passivo por substituição tributária em relação às mercadorias adquiridas de fornecedor situado em unidade Federada que, assim como o estado de Santa Catarina, é signatária de Protocolo designando ao  fornecedor a responsabilidade pela retenção do imposto, em relação às operações por ele praticadas.

A consulta não foi informada pela Gerfe de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto nº 22.586, de 27 de junho de 1984.

            02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

 

Convênio ICMS 81/93, celebrado pelo Confaz;

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870/01, Anexo 2, art. 90, § 5º e Anexo 3, art. 12, II;

Decreto nº 1.475, de 25 de junho de 2008, art. 2º, I.

            03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

O Protocolo ICMS 19/85, alterado pelo Protocolo ICMS 44/08, em sua cláusula primeira, atribui ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS, relativo às saídas subseqüentes e à entrada destinada a uso ou consumo do estabelecimento destinatário, devido nas operações interestaduais com disco fonográfico, fita virgem ou gravada e outros suportes para reprodução ou gravação de som ou imagem, realizadas entre contribuintes situados nos Estados signatários do protocolo.

Por sua vez, o Convênio ICMS 81/93, celebrado pelo CONFAZ, que estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária instituídos por Convênios ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal, em sua cláusula quinta, prevê a não aplicação da substituição tributária às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição da mesma mercadoria. Matéria que, na legislação tributária catarinense, é tratada no art. 12, II do Anexo 3.

Noutro norte, o art. 90 do Anexo 2 prevê redução de base de cálculo do ICMS nas saídas de mercadorias sujeitas a alíquota de 25% e 17%, promovidas por distribuidores ou atacadistas estabelecidos no território catarinense, o que poderá ocorrer mediante regime especial concedido pelo Diretor de Administração Tributária (Anexo 2, art. 91), desde que observadas as restrições previstas naquela seção.

Já o § 5º, I do mesmo artigo, atribui ao distribuidor ou atacadista a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido nas operações subseqüentes àquelas por ele realizadas, com as mercadorias de que tratam as seções XVIII, XIX e XXI a XXVI,  todas do Capítulo IV do Título II do Anexo 3, desde que tal atribuição esteja expressamente prevista no regime especial de que trata o art. 91.

Porém, o art. 2º, I do Decreto nº 1.475, de 26 de junho de 2008, dispensa a exigência de previsão expressa de tal atribuição, se em 1º de junho de 2008 o distribuidor ou o atacadista já detinha regime especial para usufruir do benefício previsto no art. 90, Anexo 2.

Nesse caso, na operação que destina a mercadoria à consulente, realizada pelo fornecedor situado em unidade Federada signatária do Protocolo 19/85, é inaplicável o regime de substituição tributária, por força do que estabelece o art. 12, II do Anexo 3 (Convênio ICMS 81/93). 

Assim, correto é o entendimento de que, por ser a consulente detentora de regime especial, com base no art. 90 do Anexo 2, na data de 1º de junho de 2008, conforme estabelece o art. 2º, I do Decreto nº 1.475, de 2008, dispensa-se no regime especial a exigência de previsão expressa conforme dispõe o § 5º, do art. 90 do Anexo 2. Nessa condição, a consulente automaticamente passa a ser responsável pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas operações futuras, ou seja, às subseqüentes àquelas por ela praticadas, com as mercadorias previstas no Anexo 2, art. 90, § 5º, I, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, enquanto vigente o regime especial de que é detentora.

Isto posto, responda-se à consulente que:

a) o disposto no art. 2º, I do Decreto 1.475, de 2008, dispensa, no regime especial com base no referido art. 90, a exigibilidade de previsão expressa conforme dispõe o § 5º do art. 90 do Anexo 2, desde que o referido regime especial tenha sido concedido em data anterior à 1º/06/2008.

b) a substituição tributária prevista no § 5º do art. 90 do Anexo 2 é em relação às operações futuras.

À superior consideração da Comissão.

Florianópolis (SC), 30 de março de 2009.

Alda Rosa da Rocha

AFRE IV - matr. 344.171-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 28 de maio de 2009.

Alda Rosa da Rocha                                                         Anastácio Martins

Secretária Executiva                                                        Presidente da Copat