CONSULTA Nº 022/2009.

EMENTA: ICMS/ISS. A BRITA GRADUADA UTILIZADA NA PAVIMENTAÇÃO DE RODOVIAS (CONSTRUÇÃO CIVIL) NÃO PODE SER CLASSIFICADA COMO ARGAMASSA PELO FATO DE A MISTURA CARECER DE AGLOMERANTE. LOGO, NÃO ENCONTRA GUARIDA NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ QUE SUBMETE ARGAMASSAS À INCIDÊNCIA DO ISS.

A BRITA GRADUADA É MERCADORIA PREPARADA COM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NÃO COMPREENDIDA NA LISTA DE SERVIÇO ANEXA A LC Nº 116/03, LOGO, EX VI DA LC 87/96, ART. 2º, SUBMETER-SE-Á À INCIDÊNCIA DO ICMS.

DOE de 08.07.09

01 - CONSULTA.

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, informa que, entre outras atividades, se dedica à construção e pavimentação de rodovias; atividade esta que envolve vários processos, entre estes, o fornecimento de Concreto Asfáltico Usinado a Quente – CAUQ e de base de brita graduada.

Acrescenta que no tocante à tributação do CAUQ, é pacífico na jurisprudência que não se trata de mercadorias, mas sim de prestação de serviço a ser tributada pelo ISS; entretanto, ainda não há posicionamento em relação à base de brita graduada.

Aduz descrição de todo o processo de produção da brita graduada, com o objetivo de demonstrar a semelhança desta com o CAUQ, ou com qualquer outro tipo de argamassa ou concreto, fato este que, segundo seu entendimento, também afasta a produção da base de brita graduada da tributação pelo ICMS, subsumindo-se na hipótese de incidência do ISS descrita na Lei Complementar nº 116/03, Lista Anexa, item 7.02.

Por fim, indaga se o seu entendimento está correto.

A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional analisou os pressupostos de admissibilidade do pedido.

É o relatório, passa a análise.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Lei Complementar nº 87/96, art. 2º , IV;

Lei Complementar nº 116/03, da lista anexa.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

Efetivamente o posicionamento jurisprudencial sobre a tributação do concreto e argamassa produzidos sob encomenda já se encontra pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça. Como exemplo tem-se o julgamento do Recurso Especial nº 11.979, publicado no diário de Justiça de 24 de maio de 1993:

EMENTA:  O PREPARO E FORNECIMENTO DE ARGAMASSA PARA CONSTRUÇÃO CIVIL, MEDIANTE EMPREITADA, É SERVIÇO DA MESMA NATUREZA JURIDICA QUE A ELABORAÇÃO DE CONCRETO, EM IGUAIS CIRCUNSTANCIAS. A SUPOSTA QUALIFICAÇÃO TECNICA DIFERENCIADA, NO FORNECIMENTO DE CONCRETO É IRRELEVANTE, PARA OS FINS DA INCIDENCIA DO ISS.

Os precedentes desta Comissão seguem por esse mesmo norte, conforme apurado na ementa da COPAT Nº 44/06:

EMENTA: ICMS/ISS. ARGAMASSA E CONCRETO ARMADOS, PRODUZIDOS SEGUNDO ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS PARA DETERMINADA OBRA, MEDIANTE CONTRATO DE EMPREITADA OU SUBEMPREITADA. ENQUADRAMENTO NO ITEM 7.02 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/03. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.

INCIDE O ICMS NA VENDA DE CONCRETO OU ARGAMASSA PRONTOS, PARA EMPREGO EM QUALQUER FINALIDADE, SEM DESTINAÇÃO A OBRA ESPECÍFICA.

Assim sendo, a solução da vexata quaestio posta no caso em tela, reside tão somente na determinação da natureza da brita graduada produzida pela consulente.

Consoante a descrição da consulente, a brita graduada é composta dos seguintes materiais: pó de brita + brita + água, que após serem previamente dosados, compõe uma mistura que será usinada semelhante ao CAUQ.

Ressalte-se que, segundo nosso vernáculo argamassa (pré- lat. arga + latim massa) é a mistura feita com pelo menos um aglomerante, agregados miúdos e água. O aglomerante pode ser a cal, o cimento, o gesso, ou outro pó; o agregado mais comum é a areia, embora possa ser utilizada outros, tais como, pedras pequenas, ou outros resíduos e cacos.

Ad argumentandum tamtum, as argamassas mais comuns são constituídas por cimento, areia e água, porém, em alguns casos, costuma-se adicionar outros materiais como cal, saibro, barro, caulim, ou outros aglomerantes para a obtenção de propriedades especiais. Destaque-se, também, que as argamassas são produzidas segundo traço previamente estabelecido. Chama-se traço a proporção em volume entre os componentes das argamassas (aglomerante + aglomerado + água), que varia de acordo confomre o tipo e a finalidade da argamassa.

Segundo o manual de especificações gerais para obras rodoviárias (fls. 22 – 32) publicado pelo DEINFRA/SC, a brita graduada “é definida como uma camada estabilizada, obtida por mistura obrigatória em usina de produtos integralmente oriundos de britagem de rocha sã, e que atenda as especificações”.

Observa-se do acima exposto que a brita graduada é composta unicamente por rocha sã, isto é, pelo aglomerado comumente chamado de “pedra brita” com diversas bitolas (brita nº 1, 2, 3, pedrisco, pó de brita, etc) e água, carecendo, portanto, de um aglomerante na mistura, elemento que possibilita a estabilidade e durabilidade das argamassas. Ou seja, a mistura não altera a natureza do produto (pedra britada) que poderá ser separada novamente. Este fato autoriza a conclusão de que a brita graduada não é uma argamassa. Portanto, impossível buscar guarida na mesma regra ditada pela jurisprudência do STJ para as argamassas.

De se ressaltar que mesmo havendo na operação em comento o serviço de mistura ou usinagem, isto não lhe retira a condição de mercadoria, ou seja, “pedra britada e misturada”; o que impõe inferir que se trata de operação de circulação de mercadoria com prestação de serviço.

Assim sendo, registre-se que a Lei Complementar nº 87/96, diz:

Art. 2° O imposto incide sobre:

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

Considerando que a lista de serviço anexa à Lei Complementar nº 116/03 não traz expressamente a elaboração da brita graduada como uma espécie de serviço, resta induvidoso que o fornecimento de brita graduada trata-se de fornecimento de mercadoria com prestação de serviço, submetendo-se, conseqüentemente, a incidência do ICMS.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 28 de maio de 2009.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 28 de maio de 2009.

Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins

Secretária Executiva Presidente da COPAT