CONSULTA Nº 018/09

EMENTA: ICMS. O CONTRIBUINTE ENQUADRADO NO PROGRAMA PRÓ-EMPREGO FICA ADSTRITO AO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO A ELE CONCEDIDO. O DIFERIMENTO DO IMPOSTO, NA AQUISIÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA, MATERIAL DE EMBALAGENS, MATERIAL SECUNDÁRIO, ENERGIA ELÉTRICA, OUTROS INSUMOS E BENS DESTINADOS À INTEGRAÇÃO AO ATIVO PERMANENTE, PARA UTILIZAÇÃO NA FABRICAÇÃO DE PRODUTOS DESTINADOS AO EXTERIOR NÃO PODE BENEFICIAR-SE, CUMULATIVAMENTE, DO CRÉDITO PRESUMIDO PREVISTO NO ART. 21, IX, DO ANEXO 2.

A SAÍDA DA MERCADORIA PRODUZIDA PARA O MERCADO NACIONAL, PORÉM, TORNA DEVIDO O IMPOSTO DIFERIDO, SUBSUMIDO NA OPERAÇÃO SUBSEQUENTE TRIBUTADA OU, CASO CONTRÁRIO, RECOLHIDO NO PRAZO REGULAMENTAR.

D.O.E. de 24.09.09

01 - DA CONSULTA.

Noticia a consulente que é empresa detentora de regime especial concedido nos termos do Programa Pró-emprego, sendo-lhe permitido adquirir matérias-primas com diferimento do ICMS.

Também é optante pelo crédito presumido previsto no RICMS-SC, Anexo 2, art. 21, IX, em substituição aos créditos efetivos do imposto.

Ao final, formula a seguinte consulta a esta Comissão:

a) O fato da exportação não ser a atividade preponderante da consulente impede o diferimento concedido pelo Programa? Entende que não há impedimento, face á revogação do § 2° do art. 9° do Decreto 105/07.

b) A opção pelo crédito presumido afasta os benefícios do Programa Pró-emprego, tendo em vista o § 4° do art. 7° do mesmo instrumento normativo?

A consulta não foi devidamente informada pela Gereg de origem, conforme determina o art. 152-B, § 2°, II, do RNGDT/SC, aprovado pelo Decreto 22.586, de 27 de junho de 1984.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Decreto 105, de 14 de março de 2007, art. 7°, §§ 4° e 5°, e art. 9°, § 2°;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 21, IX, §§ 10, 11, 12 e 13.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

O art. 21, IX, do Anexo 2, faculta ao contribuinte apropriar, em substituição aos créditos efetivos – i. e. o imposto que onerou a aquisição dos insumos utilizados na industrialização – crédito presumido nas saídas de artigos têxteis, de vestuário, de artefatos de couro e seus acessórios. Nos termos do art. 23, uma vez tendo optado pelo crédito presumido, deverá permanecer nessa sistemática por período não inferior a doze meses.

O crédito presumido, neste caso, não constitui benefício fiscal, mas forma simplificada e alternativa de apuração. Por isso que a exclusão dos créditos efetivos não representa afronta ao princípio constitucional da não-cumulatividade.

Já o Programa Pró-Emprego, regulamentado pelo Decreto 105, de 14 de março de 2007, foi instituído com o objetivo de promover o incremento da geração de emprego e renda, mediante o incentivo de empreendimentos de relevante interesse sócio-econômico. O incentivo, no caso, consiste em tratamento tributário diferenciado do ICMS.

Conforme § 4° do art. 7°, as empresas incentivadas ficam adstritas ao tratamento tributário diferenciado a elas concedido, não podendo acumular com quaisquer outros benefícios, incentivos e regimes especiais previstos na legislação tributária para a mesma operação ou prestação.

No caso em tela, o tratamento tributário diferenciado concedido é o previsto no art. 9° do Decreto 105, de 2007, do seguinte teor: diferimento do ICMS relativo á saída de matéria-prima, material de embalagens, material secundário, energia elétrica, outros insumos e bens destinados à integração ao ativo permanente, para utilização em processo industrial por empresas exportadoras.

O § 2° do mesmo artigo – revogado pelo art. 13 do Decreto 746, de 2007 - condicionava o referido tratamento tributário a que as exportações para o exterior do País correspondessem a, no mínimo, a 51% do faturamento da empresa neste Estado. Assim, a partir de 4 de julho de 2007, a empresa faria jus ao tratamento tributário previsto, qualquer que fosse a participação das exportações no faturamento da empresa.

O instituto do diferimento consiste na postergação do imposto para etapa posterior da comercialização da mercadoria. Ordinariamente, o diferimento implica substituição tributária – desde que a responsabilidade pelo cumprimento da respectiva obrigação seja atribuída a terceira pessoa “vinculada ao fato gerador” (CTN, art. 128).

A rigor, o diferimento não representa, por si mesmo, exoneração tributária, já que o imposto não é dispensado, mas apenas a sua exigibilidade é transferida para outro momento do ciclo de circulação da mercadoria. Porém, no caso presente, o diferimento constitui tratamento diferenciado, reduzindo o custo de exportação, mediante eliminação da tributação dos insumos de produção.

Com efeito, é permitido ao exportador adquirir matéria-prima etc. e bens para integração ao ativo imobilizado não onerados pelo ICMS (diferido) que não mais será exigido, por força do disposto no § 5° do art. 1° do Anexo 3, que dispensa o recolhimento do imposto diferido quando a legislação garantir expressamente a manutenção de créditos, mesmo que a operação subseqüente não sofra a incidência do imposto. É o caso da exportação para o exterior, em que não incide o ICMS (RICMS-SC, art. 6°, II), mas é assegurado ao exportador a manutenção dos créditos correspondentes (art. 35, parágrafo único).

Ora, o § 4° do art. 7° do Decreto 105, de 2007, dispõe que as empresas enquadradas no Pró-Emprego ficam adstritas ao tratamento tributário diferenciado a elas concedido, de modo que não poderá ser cumulativo com quaisquer outros “benefícios, incentivos e regimes especiais previstos na legislação tributária para a mesma operação ou prestação”.

Seria este o caso do crédito presumido previsto no art. 21, IX, do Anexo 2?

Com efeito, tanto o tratamento do art. 21 do Anexo 2 como o previsto na legislação do Programa Pró-Emprego incidem sobre a mesma operação. Mas, o crédito presumido previsto no art. 21 não caracteriza benefício ou incentivo, nem é concedido por regime especial. Pelo contrário, trata-se de forma alternativa e simplificada de apuração de imposto, em que, por opção do sujeito passivo, os créditos efetivos do imposto são substituídos por crédito presumido.

A apuração do ICMS consiste na operação aritmética de cálculo do imposto a recolher – ou seja: a diferença entre o imposto devido e o “crédito”, i. e. o imposto que onerou a entrada da mercadoria – ou dos insumos, no caso da indústria. Se a mercadoria se destina ao exterior do País (exportação), não há débito do imposto, mas, por expressa determinação constitucional (art. 155, § 2°, X, a), o contribuinte não fica obrigado ao seu estorno.

Ora, a legislação do Programa Pró-Emprego determina o diferimento do imposto correspondente à entrada da mercadoria (ou insumo) no estabelecimento do exportador. Logo, não há crédito efetivo que possa ser substituído pelo crédito presumido. Se não há crédito e não há débito, não há “apuração” do imposto.

Então, o pressuposto lógico para a apropriação do crédito presumido não está presente. Se admitirmos, neste caso, o crédito presumido previsto no art. 21, IX, do Anexo 2, ele seria apenas benefício fiscal, cuja utilização cumulativa com o tratamento diferenciado do Pró-Emprego é vedada pela legislação deste último.

No tocante às vendas para o mercado interno, porém, persiste a obrigação de recolher o imposto que foi diferido, nos termos do art. 1°, §§ 1° e 2°, do Anexo 3. Ainda neste caso, não tem aplicação o crédito presumido a que se refere o art. 21, IX, do Anexo 2, já que, na hipótese (diferimento), não há créditos a substituir.

Posto isto, responda-se à consulente:

a) o contribuinte enquadrado no Programa Pró-Emprego fica adstrito ao tratamento tributário a ele concedido, ou seja, diferimento do imposto, nas aquisições de matéria-prima, material de embalagens, material secundário, energia elétrica, outros insumos e bens destinados à integração ao ativo permanente, para utilização na fabricação de produtos destinados ao exterior;

b) não pode, a mesma operação, beneficiar-se do crédito presumido previsto no art. 21, IX, do Anexo 2;

c) o imposto diferido, entretanto, torna-se devido se a mercadoria produzida não for exportada, mas sair para o mercado nacional.

À superior consideração da Comissão.

Copat, Florianópolis, 25 de fevereiro de 2009.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 5 de março de 2009.

Alda Rosa da Rocha Anastácio Martins

Secretária Executiva Presidente da Copat