Consulta nº 005/09

EMENTA : ICMS/ISS. CARTAZES DE PROPAGANDA, PELÍCULAS ADESIVAS, FAIXAS E BANNERS CONFECCIONADOS CONFORME MODELO PUBLICITÁRIO FORNECIDO PELO PRÓPRIO ENCOMENDANTE, SEM QUALQUER CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA DO FABRICANTE, CLASSIFICAM-SE COMO MERCADORIA, LOGO, AS OPERAÇÕES COM ESTE TIPO DE PRODUTO DEVERÃO SUBMETER-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS.

D.O.E. de 24/09/09

01 - DA CONSULTA.

           A consulente devidamente qualificada nos autos, tem como objeto social a exploração do ramo de serviços de impressão digital para terceiros de cartazes de propagandas, películas adesivas, faixas e banners, por meio de editoração eletrônica.

 

           A consulente recebe a descrição do serviço a ser executado e os arquivos com as imagens a serem impressas, recortadas ou montadas. A partir daí, é emitida a ordem de serviço para a produção que abrange os setores de impressão, recorte, acabamento, projetos especiais, serviços ou produtos terceirizados e instalação. A consulente destaca que recebe os arquivos de seus clientes por e-mail, FTD, CD, DVD, contendo o formato do produto no tamanho final solicitado.  Ou seja, os adesivos e tecidos são transformados em banners ou películas adesivas, mediante o emprego de máquinas que realizam a impressão e a plotagem. Destacando-se que a composição gráfica a ser utilizada é remetida pelo cliente, encomendante, cabendo à consulente apenas o recorte do tamanho previamente requerido, a impressão/plotagem, a separação dos produtos e a sua embalagem para a entrega ao cliente.       

 

           Assim, tem-se que os banners e as películas são confeccionadas por encomenda de um cliente pré-determinado que envia a composição gráfica a ser utilizada nos produtos que lhes são posteriormente entregues, o que configuraria a incidência do ICMS, conforme prescrição do art. 2º, I da Lei Complementar nº 87/96.  

 

           Ressalta-se que pelo CNAE (1813-0) a consulente enquadra-se, a princípio, em classe correspondente a uma atividade industrial, eis que situada na seção “C”. Contudo, o município de Joinville entende que tal atividade enquadrar-se-ia nas disposições da Lei Complementar nº 116/2003, especificamente no item 24.01 da lista de serviços, correspondente ao item nº 24.01 da lista de serviços da Lei Complementar nº 155/2003 do município que trata do Imposto sobre Serviços - ISS.

 

24.01 – Serviços, chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres.

 

           Por isso, a dúvida da consulente se sua atividade enquadra-se na atividade de prestação de serviço pura e simples que incide o ISS (art. 1º, § 2º da LC 116/03 item 24.01) ou se, por outro lado, sua atividade enquadra-se como circulação de mercadorias com incidência do ICMS (arts. 2º,I, e 3º, V da LC 87/96).

 

           Se por um lado não há dúvidas de que a consulente entrega o produto ao cliente, por outro, é certo que para a realizar tal entrega a consulente necessariamente terá que confeccionar o produto personalizado, conforme requerido previamente, para, somente após essa etapa, entregá-lo ao cliente.

 

           Diante do exposto, vem a esta Comissão perguntar se:

 

           a) sua atividade submete-se à incidência do ICMS ou, à do ISS, tendo em vista o item 24.01 da lista de serviços da Lei nº 116/03;

 

           b) existe a possibilidade de sua atividade ser enquadrada tanto no ICMS quanto no ISS?

 

           c) caso a resposta ao item “b” seja afirmativa, como deverá proceder para fazer o recolhimento de ambos os impostos nas respectivas notas ficais (qual o CFOP a ser utilizado) e qual base de cálculo deverá utilizar para um e para o outro?

 

           Por fim, declara que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal e que não está, na oportunidade, sendo submetida à medida de fiscalização.

 

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

 

           Constituição da República Federativa do Brasil, arts. 155, II;  156, III;

           Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, I;

           Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, Lista anexa, subitem 24.01.  

 

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

 

           O que se verifica é que a matéria objeto da consulta foi recentemente analisada por esta Comissão e a resposta encontra-se na Consulta COPAT 36/08, nos seguintes termos:

 

“Encontra-se no caso em tela, um aparente conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios, ou seja, a atividade descrita pela consulente poderá ser enquadrada tanto no campo de incidência do ICMS, como do ISS.

 

Para elucidar a questão, inicialmente impõe-se definir os campos de incidências destes impostos.

 

           Segundo a Constituição Federal compete aos Estados e ao Distrito Federal instituírem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior- ICMS (art. 155, II); e aos Municípios compete instituírem o imposto sobre serviços de qualquer natureza não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei Complementar – ISS (art. 156, III).

 

           Apura-se nas normas causais acima transcritas dois pontos de intersecção entre os impostos de que tratam, a saber: i) distinção entre mercadoria e serviço; ii) distinção entre serviço de comunicação cuja tributação é de competência estadual  e demais serviços congêneres cuja competência tributária pertence aos municípios.

 

Por primeiro, deve-se definir se a atividade descrita pela consulente trata-se de mercadoria ou de serviço.

 

                       Então vejamos:

 

o conceito de serviços vem da economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i) bens materiais ou mercadorias; e ii) bens imateriais, conhecidos, estrito senso, como serviços.

 

Do ponto de vista jurídico, serviço consubstancia-se em obrigação cuja prestação é um “fazer”. Ou seja, o prestador se obriga a “fazer” alguma coisa para o tomador.

 

mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos comerciantes para revenda, no estado em que as adquiriu; ou aquelas coisas transformadas ou produzidas pelos empresários para venda. Portanto, pode-se afirmar que o que caracteriza uma coisa como mercadoria é a sua destinação, isto é, quando ela destina-se à venda.

 

Do ponto de vista jurídico, as operações com mercadorias consubstanciam-se em obrigação de “dar”. Ou seja, o vendedor se obriga a “dar” alguma coisa ao comprador.

 

Aduz-se ao raciocínio, o fato inquestionável de que na produção de mercadorias é imprescindível a participação do trabalho (serviço), assim como a prestação de muitos serviços também exigem a aplicação de mercadorias.

 

Portanto, para distingui-los é necessário perquirir o objeto contratado, para tal, sugere-se o seguinte exercício.   

 

Por exemplo, indaga-se: quando encomendamos de uma metalúrgica a fabricação de um engate para reboque a ser instalado em nosso veículo, o objeto do contrato é o engate (mercadoria) ou o serviço aplicado na fabricação?  Obviamente que é a coisa móvel e não o serviço aplicado necessariamente na sua fabricação. 

 

Da mesma forma ocorre quando encomendamos um móvel sob medida, onde o objeto do contrato é o móvel (o bem ou mercadoria) e não serviço (trabalho humano) aplicado na fabricação.

 

Sob esse enfoque, e voltando-se ao caso em comento, deve-se indagar: quando os clientes encomendam à consulente os adesivos, os banners, as películas adesivas,  têm eles por objeto o serviço de criação,  elaboração e confecção, ou desejam que  a consulente forneça os próprios banners, as películas adesivas? 

 

Analisando a atividade descrita nos autos, constata-se tratar de um processo de industrialização (transformação), onde adesivos plásticos, ou tecidos são transformados em  banners, películas adesivas, mediante o emprego de máquinas que imprimem a plotagem, cuja  composição gráfica foi enviada pelo próprio encomendante, cortando-os a seguir no tamanho previamente definido pela criação publicitária, separando-os e, ao final, embalando-os para entregá-los ao encomendante.

 

Infere-se, portanto, que os banners, as películas adesivas confeccionadas pela consulente tratam-se de mercadorias confeccionadas sob encomenda, e como tal estão sujeitas à incidência do ICMS ex vi do artigo 2º, I da Lei Complementar nº 87/96.

 

Entretanto, convém ressaltar a dicção da Lei Complementar nº 116/03, subitem  24.01 que dispõe: Serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres.

 

Advirta-se que as placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres. previstas na Lei Complementar nº 116/03, são aquelas derivadas de contratos cujos objetos são os serviços de confecção, ou seja, nos casos em que o valor agregado pelo trabalho humano de criação prepondera sobre os valores dos produtos aplicados na confecção. 

 

Exemplificando: Na confecção de uma placa anunciando “VENDE-SE ESTA CASA”, apura-se que o material aplicado na confecção - suporte de madeira, base de metal ou papelão e as tintas - são de somenos importância, pois o que realmente contribuirá para o surgimento do produto final será o serviço do pintor, ou seja, o tamanho e o formato das letras, a combinação das cores, o uso correto do vernáculo, a criatividade aplicada ao trabalho, isto é serviço, ou seja, o valor da criatividade derivada do trabalho intelectual humano  independe do material por ele utilizado na confecção da placa.  Nesta esteira, tem-se que quando o serviço é prestado juntamente com o fornecimento de mercadoria, mas a finalidade do negócio seja o trabalho humano (prestação do serviço) e não o fornecimento da mercadoria incidirá o ISS.

 

Entretanto, na hipótese em que o negócio preponderante seja o fornecimento da mercadoria, mesmo que em sua produção seja necessário o trabalho humano (serviço), incidirá o ICMS.

 

É essa a esteira decisória do STJ, verificada nas ementas abaixo colacionadas:

TRIBUTÁRIO - CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS PUBLICITÁRIOS-INCIDÊNCIA DO ICMS. TRIBUTÁRIO - CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS
PUBLICITÁRIOS
- INCIDÊNCIA DO ICMS.(Resp. 198436 – DJ 20.08.099. p. 39000)

 

TRIBUTARIO - ICMS - PLACAS DE PAINEIS - SERVIÇOS DE PROPAGANDA - COMUNICAÇÃO VISUAL. NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE INCIDE O ICMS,  NÃO O ISS. (Resp. 114171 – DJ 25.08.97. p; 39.330)

 

TRIBUTARIO - ICMS - INCIDENCIA - CONFECÇÃO DE PAINEIS, FAIXAS
E LETREIROS PUBLICITARIOS - LEI COMPLEMENTAR 56, DE 15.12.87 -
PRECEDENTES. - INCIDE O ICMS NA CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINEIS, FAIXAS. (Resp. 70.508 –DJ 15.09.97. p. 44370)

 

Os precedentes desta Comissão também apontam para esse norte, conforme se verifica na ementa da COPAT nº 02/2002, in verbis:

 

ICMS/ISS. "OUTDOOR". INCIDE O ICMS NA FABRICAÇÃO DE PLACAS E PAINÉIS, ILUMINADOS OU NÃO, CONTENDO MENSAGENS PUBLICITÁRIAS. CRITÉRIO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. ITEM 85 DA LISTA DE SERVIÇOS EXCLUI EXPRESSAMENTE A INCIDÊNCIA DO ISS.

 

 Pelo exposto responda-se a consulente que os banners, as películas adesivas, produzidas conforme modelo publicitário fornecido pelo encomendante, sem qualquer criação publicitária do fabricante, classificam-se como mercadorias produzidas sob encomenda, logo, as operações relativas a este tipo de produto estão subsumidas na hipótese de incidência do ICMS.”

 

Diante do exposto responda-se à consulente que os cartazes de propaganda, os banners, as películas adesivas e as faixas produzidas conforme modelo publicitário fornecido pelo encomendante, sem qualquer criação publicitária do fabricante, classificam-se como mercadorias produzidas por encomenda, logo, as operações relativas a esse tipo de produto estão subsumidas na hipótese de incidência do ICMS, tão somente.

 

À superior consideração da Comissão.

 

Copat, 13 de fevereiro de 2009.

 

Alda Rosa da Rocha

AFRE IV – matr. 344171-7

 

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 5 de março de 2009.

 

Alda Rosa da Rocha                                                    Renato Vargas Prux

Secretária Executiva                                                    Presidente da Copat