CONSULTA Nº 053/2008

EMENTA: CONSULTA. O INSTITUTO DA CONSULTA VISA EXCLUSIVAMENTE DIRIMIR DÚVIDAS SOBRE A INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO PODE SER RECEBIDA COMO TAL, PEDIDO CUJA RESPOSTA ENCONTRA-SE CLARAMENTE NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE.

DOE de 22.10.08

01 - DA CONSULTA.

A consulente, devidamente qualificada nos autos, é concessionária de energia elétrica autorizada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL. Adquire energia elétrica da CELESC (sua supridora) e distribui dentro de sua área de concessão.

Menciona que o ICMS devido na aquisição de energia elétrica da CELESC é diferido para a etapa seguinte de circulação da energia. Assim, entende, a consulente, que nessa operação não há incidência do ICMS.

Alega que para o seu funcionamento, escritórios e iluminação, consome parte dessa energia, que considera um consumo que não se integra a nenhum processo produtivo. Tampouco há circulação dessa mercadoria.

Diz que o Regulamento do ICMS, art. 36 norteia o procedimento para estorno do imposto que tiver sido creditado. Entretanto, não esclarece sobre o estorno que deve ocorrer em razão do consumo que informa.

Diante do exposto, vem a esta Comissão indagar se:

a) ao realizar o estorno da mercadoria consumida pelo estabelecimento, considera-se o valor da aquisição da energia ou o valor da venda da energia praticado pela consulente?

b) deverá tributar pelo ICMS o valor referente a energia elétrica utilizada para consumo, mesmo não havendo crédito do ICMS na aquisição? ou

c) estorna a energia consumida, em sua contabilidade, e deixa de oferecer esse valor à tributação?

Por fim, declara que não está sob fiscalização, nem foi objeto de fiscalização sobre qualquer matéria.

A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional de Criciúma, informa que a matéria que suscita dúvidas à consulente está claramente descrita no art. 1º, do Anexo 3 do Regulamento do ICMS.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, arts. 209 e 212;

Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário, art. 152-C

Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, art. 36; Anexo 3, art. 1º.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

Sem embargo à situação fática que apresenta, o pedido não pode ser recebido como consulta, porque o instituto da consulta destina-se, exclusivamente, a dirimir dúvidas quanto à interpretação da legislação tributária, ex vi do art. 209, da Lei nº 3.938, de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001, in verbis.

Art. 209. O sujeito passivo poderá, mediante petição escrita dirigida ao Secretário de Estado da Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual.

Sendo assim, a demanda não pode ser acolhida com os efeitos de consulta referidos no art. 212, da Lei nº 3.938, de 1966, porque a legislação que trata da matéria é clara o suficiente para a correta apreensão de seu conteúdo, prescindindo, portanto, de qualquer labor exegético. Fato que, de per si, impede o recebimento da consulta conforme prevê o Regulamento de Normas Gerais de Direito Tributário do Estado de Santa Catarina, aprovado pelo Dec. 22.586, de 27 de junho de 1984 em seu art. 152-C, in verbis.

Art. 152-C. Não será recebida ou analisada consulta que verse sobre:

(...)

III - matéria que

(...)

c) esteja tratada claramente na legislação;

Contudo para não deixar a consulente sem qualquer orientação, cabem os seguintes comentários.

Inicialmente cabe destacar que no diferimento o tributo continua devido, apenas a sua exigibilidade é postergada. Roque Antônio Carrazza diz: “...diferimento não é ‘isenção, incentivo ou benefício fiscal’, na acepção do art. 155, § 2º, XII, “g”, da CF. Pelo contrário, diferimento, como registram nossos léxicos, significa adiamento. Aplicada ao ICMS, a palavra tem idêntico sentido: adiamento do pagamento do tributo.” (ICMS, 10ª ed., Malheiros Editores, 2005, p.318)

O Regulamento do ICMS, Anexo 3, art. 8º, inciso VII, prevê diferimento do imposto na saída de energia elétrica para estabelecimento de empresa concessionária, distribuidora do produto. Hipótese em que se enquadra a consulente.

Acontece que parte da energia elétrica adquirida pela consulente veio a ser utilizada como consumo próprio do estabelecimento, utilização essa que se considera fim alheio à atividade do estabelecimento, em conformidade com o Regulamento, art. 36, III.

Nesse caso, no Anexo 3, art. 1º, §§ 2º e 3º estão previstos os procedimentos para o estorno e o recolhimento do imposto cujo pagamento foi postergado na operação decorrente da aquisição da mercadoria pela consulente.

Art. 1° Nas operações abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto tributário.

(...)

§ 2° O contribuinte substituto deverá recolher o imposto diferido:

I - quando não promover nova operação tributada ou a promover sob regime de isenção ou não-incidência, salvo quanto às operações que destinem mercadorias diretamente para o exterior do país;

(...)

§ 3° A base de cálculo do imposto devido por substituição tributária é o valor da operação praticada pelo substituído ou de que decorrer a entrada da mercadoria no estabelecimento.

Sendo assim, a consulente deverá estornar o valor correspondente à energia elétrica utilizada como consumo próprio, proporcional ao valor da mercadoria adquirida. Valor esse que será a base de cálculo para o imposto a ser recolhido.

Isto posto, responda-se à requerente que:

a) a demanda não é acolhida com os efeitos de consulta, referidos no art. 212, da Lei nº 3.938/66, pois a legislação que trata da matéria é clara o suficiente para a correta apreensão de seu conteúdo;

b) para o estorno do valor correspondente à energia elétrica utilizada como consumo próprio será considerado o valor de aquisição da energia elétrica, proporcionalmente ao valor daquela operação. Porque o imposto que ora está sendo recolhido é devido naquela operação, apenas tinha sido postergado o seu pagamento. O fato de a mercadoria ter sido utilizada para consumo do estabelecimento torna a operação, no que se refere à energia consumida no estabelecimento, destinada a consumidor final. Daí a obrigatoriedade de o imposto ser recolhido pela consulente.

À superior consideração da Comissão.

GETRI, 5 de agosto de 2008.

Alda Rosa da Rocha

AFRE IV – matr. 344.171-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na sessão do dia 14 de agosto de 2008.

Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges

Secretária Executiva Presidente da Copat