CONSULTA Nº  036/2008.

 

EMENTA: ICMS/ISS. BANNERS, FAIXAS E PELÍCULAS ADESIVAS CONFECCIONADAS CONFORME MODELO PUBLICICTÁRIO  FORNECIDO PELO PRÓPRIO ENCOMENDANTE, SEM QUALQUER CRIAÇÃO PUBLICITÁRIA DO FABRICANTE CLASSIFICAM-SE COMO MERCADORIA, LOGO, AS OPERAÇÕES COM ESTE TIPO DE PRODUTO DEVERÃO SUBMETER-SE À INCIDÊNCIA DO ICMS.

 

01 -  DA CONSULTA.

 

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, vem perante esta Comissão informar que tem por atividade a produção e fabricação de painéis, placas, faixas, banners e flâmulas de propaganda, conforme alteração protocolizada na JUCESC em 02/01/2004.

 

Acrescenta que até a data da alteração acima citada submetia suas operações a incidência do ISSQN de competência municipal, entretanto, a partir de 07/01/2007, quando passou a classificar-se como indústria, inscreveu-se no CCICMS/SC, passando a submeter as operações de produção e fabricação de painéis, placas, faixas, banners e flâmulas de propaganda a incidência do ICMS de competência estadual.

 

Porém, em 30/11/2007 a consulente foi procurada pelo Fisco Municipal de Joinville, ocasião em que foi indaga sobre o motivo pelo qual não vem recolhendo o ISSQN a partir de janeiro de 2004, ao que informou ao Fisco Municipal que vem recolhendo o ICMS em virtude de sua atividade ser classificada como indústria de transformação.  Entretanto, o Fisco Municipal informou à consulente que sua atividade deve submeter-se ao ISSQN conforme previsto no item 24 da Lista Anexa à LC Municipal nº 155/2003. 

 

A consulente faz a juntada de memorial descrendo a forma que desenvolve a suas atividades (fls. 26 a 44), onde se apura, em síntese, o seguinte:

 

Produto nº  (....)

Composição

Película adesiva / lona / tecido / MDF / tinta.

Descrição do Produto

Recebe-se o arquivo do cliente, por e-mail, FTD, CD, DVD contendo o formato do produto, em tamanho final que o cliente solicita, juntamente com o aceite do pedido.

Processa-se o arquivo recebido do cliente, através de um software de recorte eletrônico, fazendo a ripagem do mesmo, programa-se a máquina para o volume do pedido, ocorrendo (...).

Após a plotagem ou a impressão, o material segue para o acabamento que consiste em:

[síntese] Depilação / refilamento do vinil / separação das peças / etiquetagem / embalagem, etc.

 

Frente ao impasse acima exposto, indaga em síntese:

 

a)                 A atividade de produção e fabricação de painéis, placas, faixas, banners e flâmulas para propaganda deverá ou não se submeter à incidência do ICMS;

 

b)                 se a resposta ao item “a” for positiva, como deverá proceder em relação a exigência do Fisco Municipal de Joinville;

 

c)                 se a resposta do item “a” for no sentido de que deverá recolher os dois impostos, ou seja, o ICMS e ISS, qual as respectivas bases de cálculos;

 

d)                 se a resposta ao item “a” seja negativa, como deverá proceder para restituir o ICMS pago ao estado durante os últimos anos, poderá se creditar automaticamente ou deverá requerer. 

 

O processo foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado nas Normas Gerais de Direito Tributário de Santa Catarina, aprovado pelo Dec. nº 22.586/1984, com as alterações inseridas pelo Dec. 028/07, de 30 de janeiro de 2007, onde a autoridade fiscal verificou presentes as condições formais de admissibilidade e concluiu que a matéria já foi tratada nesta Comissão, consoante se apura na COPAT nº 15/03.

 

É o relatório, passo à análise.

 

02 - EGISLAÇÃO APLICÁVEL.

 

Constituição da República  Federativa do Brasil, arts. 155, II;  156, III;

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, I;

Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, Lista anexa, subitem 24.01.  

 

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

 

Encontra-se no caso em tela, um aparente conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios, ou seja, a atividade descrita pela consulente poderá ser enquadrada tanto no  campo de incidência do ICMS, como do ISS.

 

Para elucidar a questão, inicialmente impõe-se definir os campos de incidências destes impostos.

 

Segundo a Constituição Federal compete aos Estados e ao Distrito Federal instituírem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior- ICMS (art. 155, II); e aos Municípios compete instituírem o imposto sobre serviços de qualquer natureza não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei Complementar – ISS (art. 156, III).

 

Apura-se nas normas causais acima transcritas dois pontos de intersecção entre os  impostos de que tratam,  a saber: i) distinção entre  mercadoria e  serviço; ii) distinção entre serviço de comunicação cuja tributação é de competência estadual  e demais serviços congêneres cuja competência tributária pertence aos municípios.

 

Por primeiro, deve-se  definir se a atividade descrita pela consulente trata-se de mercadoria ou de serviço.

 

Então vejamos:

a)                 O conceito de serviços vem da economia, onde o trabalho é um dos fatores de produção. De fato, o trabalho, aplicado à produção, pode dar como resultado duas classes de bens: i) bens materiais ou mercadorias; e ii) bens imateriais, conhecidos,  estrito senso, como serviços.

Do ponto de vista jurídico, serviço consubstancia-se em obrigação cuja prestação é um  “fazer”. Ou seja, o prestador se obriga a “fazer” alguma coisa para o tomador.

b)                 Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio. São coisas adquiridas pelos comerciantes para revenda, no estado em que as adquiriu; ou aquelas coisas transformadas ou produzidas pelos empresários para venda. Portanto, pode-se afirmar que o que caracteriza uma coisa como mercadoria é a sua destinação, isto é, quando ela destina-se à venda.

Do ponto de vista jurídico, as operações com mercadorias consubstanciam-se em obrigação de “dar”. Ou seja, o vendedor se obriga a “dar” alguma coisa ao comprador.

Aduz-se ao raciocínio, o fato inquestionável de que na produção de mercadorias  é imprescindível a participação do trabalho (serviço), assim como a prestação de muitos serviços também exigem a aplicação de mercadorias.

Portanto, para distinguí-los é necessário perquirir o objeto contratado, para tal, sugere-se o seguinte exercício.   

Por exemplo indaga-se: quando encomendamos de uma metalúrgica a fabricação de um engate para reboque a ser instalado em nosso veículo, o objeto do contrato é o engate (mercadoria) ou o serviço aplicado na fabricação?   Obviamente que é a coisa móvel e não o serviço aplicado necessariamente na sua fabricação. 

Da mesma forma ocorre quando encomendamos um móvel sob medida, onde o objeto do contrato é o móvel (o bem ou mercadoria) e não serviço (trabalho humano) aplicado na fabricação.

Sob esse enfoque, e voltando-se ao caso em comento, deve-se indagar: quando os clientes encomendam à consulente os adesivos, os banners, as películas adesivas,  têm eles por objeto o serviço de criação,  elaboração e confecção, ou desejam que  a consulente forneça os próprios os banners, as películas adesivas? 

Analisando a atividade descrita nos autos, constata-se tratar de um processo de industrialização (transformação), onde adesivos plásticos, ou tecidos são transformados em  banners, películas adesivas, mediante o emprego de máquinas que imprimem a plotagem, cuja  composição gráfica foi enviada pelo próprio encomendante, cortando-os  a seguir no tamanho previamente definido pela criação publicitária, separando-os e, ao final, embalando-os para entregá-los ao encomendante.

Infere-se, portanto, que os banners, as películas adesivas confeccionadas pela consulente tratam-se de mercadorias confeccionadas sob encomenda, e como tal estão sujeitas à incidência do ICMS ex vi  do artigo 2º, I da Lei Complementar nº 87/96.

Entretanto, convém ressaltar a dicção da Lei Complementar nº 116/03, subitem  24.01 que dispõe: Serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres.

Advirta-se que as placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres. previstas na Lei Complementar nº 116/03, são aquelas derivadas de contratos cujos objetos são os serviços de confecção, ou seja, nos casos em que o valor agregado pelo trabalho humano de criação prepondera sobre os valores dos produtos aplicados na confecção. 

Exemplificando: Na confecção de uma placa anunciando “VENDE-SE ESTA CASA”, apura-se que o material aplicado na confecção - suporte de madeira, base de metal ou papelão e as tintas - são de somenos importância, pois o que realmente contribuirá para o surgimento do produto final será o serviço do pintor, ou seja, o tamanho e o formato  das letras, a combinação das cores, o uso correto do vernáculo, a criatividade aplicada ao trabalho,  isto é serviço, ou seja, o valor da criatividade derivada do trabalho intelectual humano  independe do material por ele utilizado na confecção da placa.  Nesta esteira, tem-se que quando o serviço é prestado juntamente com o fornecimento de mercadoria, mas a finalidade do negócio seja o trabalho humano (prestação do serviço) e não o fornecimento da mercadoria incidirá o ISS.

Entretanto, na hipótese em que o negócio preponderante seja o fornecimento da mercadoria, mesmo que em sua produção seja necessário o trabalho humano (serviço), incidirá o ICMS.

É essa a esteira decisória do STJ, verificada nas ementas abaixo colaciondas:

TRIBUTÁRIO - CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS PUBLICITÁRIOS - INCIDÊNCIA DO ICMS. TRIBUTÁRIO - CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS
PUBLICITÁRIOS - INCIDÊNCIA DO ICMS.  (Resp. 198436 – DJ 20.08.099. p. 39000)

TRIBUTARIO - ICMS - PLACAS DE PAINEIS - SERVIÇOS DE PROPAGANDA - COMUNICAÇÃO VISUAL. NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE INCIDE O ICMS,  NÃO O ISS. (Resp. 114171 – DJ 25.08.97. p; 39.330)

TRIBUTARIO - ICMS - INCIDENCIA - CONFECÇÃO DE PAINEIS, FAIXAS
E LETREIROS PUBLICITARIOS - LEI COMPLEMENTAR 56, DE 15.12.87 -
PRECEDENTES. - INCIDE O ICMS NA CONFECÇÃO E FORNECIMENTO DE PAINEIS, FAIXAS. (Resp. 70.508 –DJ 15.09.97. p. 44370)

Os precedentes desta Comissão também apontam para esse norte, conforme se verifica na ementa da COPAT nº  02/2002, in verbis:

ICMS/ISS. "OUTDOOR". INCIDE O ICMS NA FABRICAÇÃO DE PLACAS E PAINÉIS, ILUMINADOS OU NÃO, CONTENDO MENSAGENS PUBLICITÁRIAS. CRITÉRIO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. ITEM 85 DA LISTA DE SERVIÇOS EXCLUI EXPRESSAMENTE A INCIDÊNCIA DO ISS.
 

Pelo exposto responda-se a consulente que os banners, as películas adesivas, produzidas conforme modelo publicitário fornecido pelo encomendante, sem qualquer criação publicitária do fabricante, classificam-se como mercadorias produzidas sob encomenda, logo, as operações relativas a este tipo de produto estão subsumidas na hipótese de incidência do ICMS.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

 

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 12 de junho de 2008.

 

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

 

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 12 de junho de 2008.

 

 

            Alda Rosa da Rocha                                                    Renato Vargas Prux

            Secretária Executiva                                                   Presidente da COPAT