Consulta nº 105/07

EMENTA:       ICMS. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. DEVOLUÇÃO DE MERCADORIA RECEBIDA PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. SUSPENSÃO E DIFERIMENTO, EM SI MESMOS, NÃO CONSTITUEM BENEFÍCIO OU INCENTIVO FISCAL, MAS MERAS TÉCNICAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA.OS VALORES CORRESPONDENTES ÀS OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES DIFERIDAS OU SUSPENSAS DEVEM SER EXCLUÍDAS DA RECEITA, PARA FINS DE APLICAÇÃO DO SIMPLES NACIONAL, INSTITUÍDO PELA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 123, DE 2007.

01 - DA CONSULTA.

A consulente é empresa que atua no ramo de confecções, dedicando-se à industrialização de roupas por encomenda. Relata que recebe a matéria prima e demais acessórios do encomendante e devolve as peças já costuradas.

A legislação estadual, RICMS/SC, Anexo 2, art. 27, I e II, suspende a exigibilidade do ICMS nas remessas para industrialização e posterior retorno. Já o Anexo 3, art. 8°, X, difere para a etapa seguinte de circulação “a parcela de valor acrescido, na hipótese do retorno da mercadoria recebida para ... industrialização”.

A consulta versa sobre a aplicação, à situação descrita, do art. 24 da Lei Complementar 123, de 2006, que veda às microempresas e empresas de pequeno porte, optantes do Simples Nacional, a utilização ou destinação de qualquer valor a título de incentivo fiscal.

A informação fiscal a fls. 17 limita-se a afirmar que a consulta atende aos requisitos da Portaria SEF nº 226/01, sem comentar ou refutar as informações prestadas pela consulente, o que permite supor a concordância da referida autoridade com as mesmas.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, arts. 13, § 1°, XIII, e 40;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 2, art. 27, I e II; Anexo 3, art. 8°, X;

Resolução CGSN 5, de 30 de maio de 2007, arts. 3°, V, e 13;

Resolução CGSN 13, de 23 de julho de 2007, art. 3°, § 1°.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

O art. 179 da Constituição Federal determinou à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios dispensarem, à microempresa e à empresa de pequeno porte, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas.

A disposição é de cumprimento obrigatório, ou seja, as entidades tributantes não podem se furtar a instituir o regime jurídico diferenciado. Poderiam apenas dispor sobre qual seria o referido regime, se de simplificação, redução ou eliminação das obrigações tributárias, principal ou acessórias.

No entanto, a partir da Emenda Constitucional 42, de 2003, que acrescentou alínea “d” ao inciso III do art. 146 da Carta Magna, cessou a competência legislativa dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de legislar sobre o regime jurídico diferenciado das microempresas e empresas de pequeno porte, inclusive quanto aos impostos de sua competência. O referido regime jurídico passou a ser obrigatoriamente o definido pela União, mediante lei complementar. Às demais entidades tributantes não restou nem ao menos a faculdade de aderir ou não ao regime definido pela União. Elas são obrigadas a dispensar regime jurídico diferenciado e tal regime deve ser o instituído pela União.

Mas o Poder Constituinte Derivado não parou por aí. Foi acrescido parágrafo único ao mesmo artigo, facultando, à União, a adoção de regime único de arrecadação dos impostos e contribuições federais, estaduais, distritais e municipais. O referido regime único (Simples Nacional) foi instituído pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006.

A primeira dúvida é qual a competência dos Estados-membros para responderem consultas sobre a interpretação e aplicação de legislação federal. A própria Lei Complementar 123, art. 40 assegura a competência dos Estados para responderem consulta relativas à parcela correspondente ao ICMS. Esta competência foi inclusive regulamentada pela Resolução CGSN 13, de 23 de julho de 2007, art. 3°, § 1°.

A segunda dúvida é quanto à margem de competência legislativa deixada aos Estados. Ora, a própria Lei Complementar 123, de 2007, art. 13, § 1°, XIII, exclui do regime do Simples Nacional as operações e prestações sujeitas ao regime de substituição tributária que ficariam sujeitas às regras da legislação estadual concernentes à apuração e recolhimento do imposto. Com efeito, o art. 18, § 4° da lei citada manda “considerar, destacadamente, para fim de pagamento, as receitas decorrentes da venda de mercadorias sujeitas a substituição tributária”. Regra semelhante encontramos no art. 3°, V, da Resolução CGSN 5, de 30 de maio de 2007.

A consulta versa precisamente sobre modalidade de substituição tributária. Na substituição tributária, o sujeito passivo da relação jurídico-tributária é pessoa diversa da que seria o contribuinte, nos estritos termos do CTN, art. 121, parágrafo único, I (tem relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador da respectiva obrigação). O diferimento consiste em postergar o imposto para etapa subseqüente da circulação da mercadoria (ou da prestação do serviço). Se quem promover esta operação subseqüente for pessoa diversa, ele será responsável pelo imposto devido pela operação própria e pelo imposto diferido, o que caracteriza a substituição tributária. Aplica-se, neste caso, a legislação estadual.

A margem de competência legislativa dos Estados-membros é reconhecida ainda pelo art. 13 da Resolução CGSN 5, de 30 de maio de 2007, que admite, para fins de cálculo do valor devido, a redução proporcional da receita “no caso de o Estado conceder isenção ou redução do imposto”. Ora, se ao Estado-membro é reconhecido o direito de conceder exoneração total ou parcial do imposto, a fortiori, também deve ser reconhecido o direito de diferi-lo ou suspendê-lo. 

Posto isto, responda-se à consulente:

a) suspensão e diferimento do ICMS, em si mesmos, não constituem benefício ou incentivo fiscal, mas meras técnicas de administração tributária;

b) os valores correspondentes às operações e prestações diferidas ou suspensas devem ser excluídas da receita, para fins de cálculo do ICMS.

À superior consideração da Comissão.  

Getri, em Florianópolis, 23 de novembro de 2007.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 13 de dezembro de 2007. 

       Alda Rosa da Rocha                                                                      Almir José Gorges

       Secretária Executiva                                                                      Presidente da Copat