Consulta nº 033/07

EMENTA: ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITO NO CASO DE NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO NA OPERAÇÃO SUBSEQUENTE. CONSTRUÇÃO CIVIL: NÃO SE CARACTERIZA COMO OPERAÇÃO RELATIVA À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. VEDADO O APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DO IMPOSTO RELATIVO À ENTRADA NO ESTABELECIMENTO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO DESTINADOS A APLICAÇÃO EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.

01 - DA CONSULTA.

Informa a consulente que atua no ramo de comércio varejista, possuindo diversos estabelecimentos neste Estado. Para atender aos seus objetivos sociais “necessita adaptar as estruturas físicas dos imóveis que aluga, além de tratar da restauração/preservação dos mesmos”.

Tendo em vista a realização de reformas e construções tanto em imóveis de sua propriedade como em imóveis de terceiros, formula consulta sobre a possibilidade de aproveitar como crédito o ICMS que onerou os materiais utilizados na reforma ou na construção nos imóveis próprios ou locados de terceiros.

A autoridade fiscal, em suas informações a fls. 26, manifesta-se contrariamente à pretensão da consulente, com supedâneo na Resolução Normativa n° 19/97, do seguinte teor:

ICMS. ATIVO IMOBILIZADO. MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO, ADQUIRIDOS POR CONTRIBUINTE DO IMPOSTO PARA APLICAÇÃO EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, NÃO DÃO DIREITO A CRÉDITO. INTELIGÊNCIA DO INCISO I DO § 2° DO ART. 155 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Esclarece a referida autoridade que os materiais adquiridos “não conferem direito a crédito do imposto, pois se integram à construção, que é obra civil e, portanto, não sujeita ao ICMS, mas sim ao ISS”.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Constituição Federal, art. 155, §2°, I e II;

Lei 10.297, de 26 de dezembro de 1996, arts. 21 e 22.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA.

Não tem razão a consulente. A autoridade fiscal tratou adequadamente a matéria consultada.

De fato, a Constituição Federal conceitua a não cumulatividade do ICMS como o direito do contribuinte compensar “o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” (CF, art. 155, § 2°, I). A contrario sensu, na hipótese de não haver ICMS devido na operação, não há o que compensar; não há direito a crédito.

No magistério de Roque Antonio Carrazza (ICMS. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 209), a “Constituição, ao aludir à ‘compensação’, consagrou a idéia que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante do imposto anteriormente cobrado”.

A seu turno, Geraldo Ataliba e Cléber Giardino, em artigo já clássico (ICM – Abatimento constitucional – Princípio da não cumulatividade. RDT 29/30, p. 122), esclarecem que “o abatimento constitucional é mera figura financeira, operante no instante da liquidação do tributo, com a função de cobrir parte do seu pagamento, por compensação. Funciona como ‘moeda de pagamento’. Tem sua operacionalidade limitada à função de atender à dedução constitucionalmente prevista”.

O crédito do imposto existe apenas em função da incidência do tributo na operação ou prestação subseqüente. Não havendo débito do imposto, também não há crédito, pois não há o que compensar. Por esta razão, a alínea “b” do inciso II do § 2° do art. 155 da Lei Maior dispõe que “a não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”. O crédito deve ser anulado precisamente porque a operação subseqüente não sofre a incidência do imposto e o crédito fiscal é vocacionado exclusivamente à compensação do imposto devido.

A Lei Complementar 87/96, art. 20, com efeito, permitiu o aproveitamento de crédito relativos à aquisição de bens para o ativo permanente, porém desde que a operação subseqüente seja tributada pelo imposto.

Ora, o crédito pretendido pela consulente refere-se à entrada de materiais de construção que serão utilizados em obra de construção civil, em imóveis próprios da consulente ou de terceiros que utiliza mediante contrato de locação. Sucede que a operação subseqüente à entrada dos referidos materiais de construção não sofre incidência do ICMS. A uma, porque a construção civil não está sujeita ao ICMS, mas ao ISS, de competência municipal. A duas, porque o produto resultante é obra de construção civil que também não está sujeita ao ICMS, já que adere ao solo onde foi edificada. Somente podem se caracterizar como “mercadoria” os bens móveis o que elimina as obras de construção civil que são bens imóveis.

Nesse sentido decidiu a egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso em Mandado de Segurança 10.678/PB (DJ de 27 de setembro de 1999, p. 46): “Tratando-se de execução, por administração, empreitada ou subempreitada de construção civil, quando da aquisição de mercadorias produzidas por terceiros, para sua utilização nas construções civis, é devido apenas o ISS, sendo indevidos a incidência de ICMS e o diferencial de alíquotas internas e interestaduais”.

As obras de construção civil, embora façam parte do ativo permanente, não autorizam o aproveitamento do crédito correspondente aos materiais de construção nelas empregados, por não estarem sujeitas à incidência do ICMS. Aplica-se à espécie a regra geral de que o direito ao crédito é restrito à existência de débito do imposto o qual possa compensar.

Assim, o art. 20 da Lei Complementar 87/96 não autoriza qualquer crédito relativo ao ativo imobilizado. O crédito somente será possível se a operação subseqüente, com o produto resultante dos mesmos materiais, for submetida à tributação pelo imposto estadual.

Posto isto, responda-se à consulente que é vedado o aproveitamento de créditos do ICMS, relativos à entrada no estabelecimento de materiais de construção, para utilização em obras de construção civil.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 3 de maio de 2007.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 17 de maio de 2007.

A consulente deverá adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe o inciso I do art. 212 da Lei n° 3.938, de 26 de dezembro de 1966, ao final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso.

Alda Rosa da Rocha Almir José Gorges

Secretária Executiva Presidente da Copat