CONSULTA Nº: 14/07

EMENTA:   ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SORVETE.
AS OPERAÇÕES DE SAÍDA, REALIZADAS POR ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL, DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS UTILIZADOS COMO MATÉRIA–PRIMA NA FABRICAÇÃO DE SORVETE NÃO SE SUBMETEM AO REGIME DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
AS OPERAÇÕES DE SAÍDA, REALIZADAS POR ESTABLECIMENTO INDUSTRIAL, DE PRODUTOS CLASSIFICADOS NA POSIÇÃO  2106.90 DA NBM/SH-NCM, QUANDO UTILIZADOS COMO  PREPARADOS NA FABRICAÇÃO DE SORVETE EM MÁQUINAS SUBMETEM-SE À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ART. 43 DO ANEXO 3 DO RICMS/SC.

01 - A CONSULTA.

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, vem à presença desta Comissão expor que desenvolve a atividade de indústria e o comércio de matéria-prima para alimentos, entre estas, figuram produtos destinados às indústrias de sorvetes (produtos arrolados na inicial).

Acrescenta que, com o advento dos Convênios nºs 20 e 31/2005 que versam sobre a substituição tributária nas operações com sorvete, surgiu a dúvida sobre a submissão ou não a este regime, das matérias-primas utilizadas na industrialização de sorvete e dos preparados para fabricação de sorvete em máquinas, quando os destinatários forem empresas distribuidoras ou grandes indústrias de sorvete.

Considerando que as distribuidoras e as grandes indústrias, ao venderem seus produtos para pequenas indústrias de sorvete e aos varejistas, deverão submeter as respectivas operações ao regime de substituição tributária, a consulente conclui que não está obrigada a recolher o ICMS por substituição tributária nas operações com produtos utilizados como matéria-prima na fabricação de sorvete, como também, àqueles enquadrados como preparados para fabricação de sorvetes em máquinas, pois, não há, de forma alguma, qualquer intenção no Protocolo ICMS 20/2005, em incluir no regime de substituição tributária as matérias-primas destinadas a industrialização do sorvete.

Argumenta também que, caso a matéria-prima fosse submetida ao regime da substituição tributária, estar-se-ia diante de bi-tributação. 

Por fim indaga se está correto o seu entendimento.

A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional ateve-se à análise das formalidades do pedido, finalmente opinando pelo seu recebimento (fl. 21).

Da análise da GESUT, destaca-se a conclusão constante do parecer (fls. 21 e 22): “Relativamente às operações diretas com fabricantes de sorvete em máquinas (bares, cafés, restaurantes, lanchonetes, livrarias e similares), ou seja, operações com varejistas de sorvetes, não restam dúvidas quanto à responsabilidade da consulente pela retenção e recolhimento do ICMS Substituição Tributária”.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

RICMS/01, aprovado pelo Decreto no 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 3, artigos 43 e 44.  

03 - DA FUNDAMENTAÇÃO E  RESPOSTA.

Considerando que o Estado de Santa Catarina aderiu ao Convênio ICMS nº 20/2005 através do Protocolo ICMS nº 31/05, a matéria nele tratada foi inserida na legislação tributária catarinense, especificamente no RICMS/SC, Anexo 3, arts. 43 e 44, sendo, portanto, estes os dispositivos a serem interpretados para solucionar a dúvida apresentada pela consulente. Destarte, transcrevo-os abaixo:

Art. 43. Nas saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de sorvete de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 2105.00 da NBM/SH-NCM, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes:

I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador;

II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste Estado.

Parágrafo único. O disposto nesta Seção aplica-se, também, aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM.

Art. 44. A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço máximo de venda a varejo, constante de tabela estabelecida pela autoridade competente ou pelo próprio industrial ou importador.

Parágrafo único. Inexistindo o valor de que trata o “caput”, a base de cálculo será o somatório do preço praticado pelo substituto, do IPI, do frete ou carreto até o estabelecimento varejista e das demais despesas cobradas ou debitadas ao estabelecimento destinatário, adicionada, ainda, do percentual de:

I - 70% (setenta por cento) para os produtos indicados no “caput” do art. 43;

II – 328% (trezentos e vinte e oito por cento) para os produtos indicados no art. 43, parágrafo único.

Como é cediço, a Hipótese de Incidência Tributária – HI - decompõe-se em cinco aspectos indispensáveis à tipificação tributária, quais sejam: pessoal, temporal, espacial, material e quantitativo. Geraldo Ataliba ensina que “tais aspectos não vêm necessariamente arrolados de forma explícita e integrada na lei (...) São, pois, aspectos da hipótese de incidência as qualidades que esta tem de determinar hipoteticamente os sujeitos da obrigação tributária, bem como seu conteúdo substancial, local e momento do nascimento da obrigação tributária".(Hipótese de incidência tributária. 4ª Ed. São Paulo: RT. 1991).

Para a solução da vexata quaestio importa determinar os aspectos pessoal e material da HI contida no artigo suso transcrito. Senão vejamos.

Apura-se que, segundo o aspecto pessoal da HI insculpido na norma em análise, os possíveis sujeitos passivos da obrigação tributária são o estabelecimento industrial fabricante, o importador, ou qualquer outro estabelecimento, situado em outra unidade da Federação, que realize operações com contribuintes estabelecidos neste Estado.

Considerando que a consulente é estabelecimento industrial fabricante, tem-se que, em tese, poderá figurar no pólo passivo da obrigação tributária nascida sob a égide do artigo em comento, desde que também presentes as demais circunstâncias do aspecto material da HI nele previsto.

Conveniente destacar que o aspecto material da HI é o fato descrito na norma legal como suficiente para determinar o nascimento da obrigação tributária. Assim, no caso em tela, apura-se que o fato gerador consubstancia-se  nas saídas,  internas e interestaduais com destino a este Estado, de sorvete de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 2105.00 da NBM/SH-NCM, e  de preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM.

Consoante descrição constante da exordial, a consulente não vende sorvete, mas tão somente produtos alimentícios utilizados como matéria-prima na fabricação de sorvete. Fulcrado nesse fato pode-se afirmar que essas matérias-primas não se enquadram no aspecto material da HI descrita no artigo suso transcrito (saída de sorvete), logo, infere-se que as operações com estes produtos (matéria-prima utilizada na fabricação de sorvete) não se submetem à substituição tributária.

De outro norte, caso a consulente (estabelecimento industrial fabricante) realize operação de saída de qualquer produto utilizado como preparado na fabricação de sorvete em máquinas, classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM ficará responsável pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes.

Advirta-se que, na hipótese acima citada, não haverá bis in idem conforme argumenta a consulente, pois, as operações subseqüentes estarão dispensadas do recolhimento do ICMS, em virtude de o mesmo já ter sido recolhido por ocasião da saída dos produtos utilizados como preparados na fabricação de sorvete em máquinas promovida pela consulente.

Frente ao exposto, responda-se à consulente que:

a) as operações de saída de produtos alimentícios a serem utilizados como matéria-prima na fabricação de sorvete não estão submetidas ao regime de substituição tributária.

b) as operações de saída de produtos, a serem utilizados como preparados na  fabricação de sorvete em máquinas classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM, submetem-se ao regime de substituição tributária, sendo o estabelecimento industrial fabricante o responsável pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 22 de março de 2007.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia  22 de março de 2007,

            Alda Rosa da Rocha                                                    Almir José Gorges

            Secretária Executiva                                                  Presidente da COPAT