EMENTA: ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. SERVIÇO DE TELEFONIA MEDIANTE O FORNECIMENTO DE CARTÃO PRÉ-PAGO. NO CASO DO CARTÃO FORNECIDO PODER SER UTILIZADO TANTO EM TERMINAL PÚBLICO QUANTO PRIVADO, PREVALECE COMO MOMENTO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR, O DO FORNECIMENTO DO CARTÃO AO USUÁRIO OU A TERCEIRO INTERMEDIÁRIO PARA FORNECIMENTO ÀQUELE, CONFORME DEFINIDO NO ART. 89, I, DO ANEXO 6 DO RICMS/SC.

CONSULTA Nº: 82/06

D.O.E. de 07.02.07

1 - DA CONSULTA

A consulente é empresa concessionária de serviços públicos de telecomunicações, na modalidade telefonia fixa comutada – STFC longa distância nacional e internacional, e autorizatária dos seguintes serviços: (1) serviço telefônico fixo comutado – STFC, modalidade local; (2) serviço de comunicação multimídia; (3) serviço móvel marítimo e (4) serviço móvel global por satélite. A empresa opera em todas as unidades da Federação.

Informa que dentre os serviços de telefonia prestados está o fornecimento de cartões pré-pagos destinados a chamadas locais, longa distância nacional e internacional, em terminais de uso público ou privado, para o público em geral. Aduz, ainda, que a ativação e o reconhecimento dos créditos desses cartões ocorrem a cada chamada, mediante senha de identificação do cartão, fornecida pelo usuário, à central de atendimento.

Segundo a consulente, a partir da publicação do Decreto nº 3.523, de 27 de setembro de 2005, foi modificado o art. 89 do Anexo 6 do RICMS, com a criação de um segundo critério temporal para a ocorrência do fato gerador nas prestações de serviço de telecomunicações na modalidade pré-pago – o momento em que o crédito é reconhecido ou ativado em terminal de uso particular.

Devido à possibilidade de utilização desses cartões, tanto em terminais de uso particular como em terminais de uso público, entende a consulente que se aplica, nesse caso, o inciso I, do art. 89 do Anexo 6 do RICMS/SC. Segundo esse entendimento, no fornecimento de cartões pré-pagos, procede da seguinte forma: emite a Nota Fiscal Serviço de Telecomunicação, com o destaque do imposto devido, no momento da saída para o usuário, ou terceiro intermediário responsável pelo fornecimento. Questiona se o seu entendimento está correto, caso contrário, como deverá proceder?

A Auditora Fiscal informante reconhece a pertinência da dúvida, pois o cartão pré-pago fornecido pela consulente possibilita o uso, tanto em terminal público, como particular, sendo que o inciso I do art. 89 do Anexo 6 do RICMS/SC permite a utilização do cartão apenas em terminal de uso público, e o inciso II deste artigo, por outro lado, permite o uso apenas em terminal de uso particular.

Entende a autoridade fiscal que, devido à possibilidade de o tipo de cartão fornecido pela consulente poder ser utilizado em terminal telefônico fixo, particular ou público, ou em terminal móvel celular, bem como em terminal habilitado em outra unidade da Federação, então fica prejudicada a aplicação, nesse caso, do inciso II do artigo questionado. Assim, pondera ser “mais conveniente a aplicação da regra prevista no inciso I da Cláusula Primeira, do Convênio nº 55/05, porque não existe a identificação do usuário e as chamadas são pulverizadas”.

Este é o relatório, passo à análise.

2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 12, VII, e § 1º;

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 6, art. 89.

3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O artigo, cuja interpretação é solicitada, apresenta a seguinte redação:

“Anexo 6, Art. 89 - Efeitos a partir de 01.01.06:

Art. 89. No caso de serviço de telecomunicação, inclusive no caso de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação, modelo 22, com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização (Convênios ICMS 55/05 e 88/05 ):

I – para utilização exclusivamente em terminais de uso público em geral, por ocasião de seu fornecimento a usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento a usuário, cabendo o imposto à unidade federada onde se der o fornecimento;

II – de créditos passíveis de utilização em terminal de uso particular, por ocasião da sua disponibilização, cabendo o imposto à unidade federada onde o terminal estiver habilitado.

§ 1° A disponibilização dos créditos ocorre no momento de seu reconhecimento ou ativação pela empresa de telecomunicação, que possibilite o seu consumo no terminal.

§ 2° Nas operações interestaduais entre estabelecimentos de empresas de telecomunicação com fichas, cartões ou assemelhados será emitida Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, com destaque do valor do ICMS devido, calculado com base no valor de aquisição mais recente do meio físico”.

A dúvida da consulente é sobre qual o critério aplicável na disponibilização de cartões pré-pagos, quando esses cartões podem ser utilizados, indistintamente, tanto em terminal telefônico de uso público, quanto privado. A questão realmente é passível de dúvida, pois a legislação não contempla a hipótese do uso alternativo de cartão, em terminal telefônico público ou particular.

Nesse caso, deve-se eleger qual critério deve ser adotado: o do inciso I ou o do inciso II do artigo questionado. Observe-se que os critérios dos dois incisos referem-se ao aspecto temporal do fato gerador: I) ocasião do fornecimento do cartão, e II) ocasião da disponibilização do crédito ao usuário.

Verifiquemos agora, o que estabelece a Lei Complementar nº 87/96, quanto ao momento da ocorrência do fato gerador do imposto, na prestação de serviço de telecomunicação. Ora, sabe-se que o serviço de telecomunicação é espécie de serviço de comunicação e, para este, a referida Lei estabelece, no art. 12:

“Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

VII – das prestações onerosas de serviços de comunicação, feita por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição, a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

(...)

§ 1º. Na hipótese do inciso VII, quando o serviço for prestado mediante pagamento em ficha, cartão ou assemelhados, considera-se ocorrido o fato gerador do imposto quando do fornecimento desses instrumentos ao usuário”.

Constata-se, pois, que a Lei do ICMS define o momento da ocorrência do fato gerador, na prestação de serviço de comunicação (e também de telecomunicação), quando for mediante o fornecimento de cartão, como sendo aquele em que o cartão é fornecido ao usuário. Assim, aplicando-se o método lógico-sistemático, a interpretação correta para o caso conduz à adoção do inciso I, do art. 89 do Anexo 6 do RICMS/SC.

Também se chega a essa conclusão, levando-se em conta que, se o cartão fornecido pela consulente permite o uso, tanto em terminal telefônico de uso público, quanto privado, e que em ambos os casos há fornecimento de cartão, deve prevalecer a regra geral, mais abrangente, que estabelece o momento da ocorrência do fato gerador como sendo aquele em que o cartão é fornecido.

Isto posto, responda-se à consulente que seu entendimento sobre a matéria está correto, pois, no fornecimento de cartão pré-pago que possa ser utilizado, tanto em terminal telefônico público, quanto privado, prevalece, como momento da ocorrência do fato gerador, o do fornecimento do cartão ao usuário ou a terceiro intermediário para fornecimento àquele, segundo a regra insculpida no art. 89, I, do Anexo 6 do RICMS/SC.

Este é o parecer que submeto à superior consideração desta Comissão.

Gerência de Tributação, Florianópolis, 26 de outubro de 2006.

Fernando Campos Lobo

AFRE III – matrícula 184.725-2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 26 de outubro de 2006.

Alda Rosa da Rocha Pedro Mendes

Secretária Executiva Presidente da COPAT