EMENTA: ICMS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO SE CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO ARMADO, FABRICADAS PELA EMPRESA RESPONSÁVEL PELA EXECUÇÃO, PARA UTILIZAÇÃO EM OBRA ESPECÍFICA. POR ESSA RAZÃO, OS REFERIDOS PRÉ MOLDADOS NÃO ESTÃO ABRANGIDOS NA RESSALVA CONTIDA NO ITEM 32 DA LISTA DE SERVIÇOS, ANEXA AO DECRETO 406/ 68, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003.
CONSULTA Nº: 65/06
D.O.E. de 20.12.06
1 – DA CONSULTA
A consulente atua na fabricação
de artefatos de concreto e cimento, o comércio varejista de materiais de
construção em geral e a construção de galpões pré-moldados.
Para a consecução de seus
objetivos executa obras de engenharia civil, mediante contratos de empreitada e
sub-empreitada global, inclusos material e mão-de-obra, assumindo perante
terceiros a obrigação de realizar a obra, consistindo, principalmente, em
prédios, pavilhões e estruturas industriais ou comerciais em concreto
pré-moldado.
Produz – fora do local da obra –
parte das peças de concreto pré-moldado, sempre em conformidade com o projeto
de construção, suas especificidades e cálculo estrutural e efetua sua montagem
com mão-de-obra própria e sob supervisão técnica de seus engenheiros,
incorporando-as ao solo, realizando, enfim, todos os serviços necessários ao
acabamento final da obra, para assim entregá-la ao contratante.
Sustenta que a execução de certas
peças fora do local da obra, segundo especificações técnicas que atendam às
características do projeto, não está compreendida na ressalva prevista nos
itens 7.01 e 7.02 da Lista de Serviços.
Indaga, finalmente, se a atividade
descrita enquadra-se na lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003
quando prevê a incidência de ICMS no fornecimento de mercadorias produzidas
pelo prestador de serviços fora do local da obra e, neste caso, se há operação
mercantil, circulação de mercadorias e relação jurídica obrigacional com o
Estado de Santa Catarina.
As informações previstas no § 2º
do art. 6º da Portaria SEF Nº 226 de 30 de agosto de 2001 foram supridas pela
Gerência Regional de origem.
2 – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei Complementar nº 116, de 31 de
julho de 2003, art. 1º, § 2º, e item 7.2 da lista anexa.
3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A matéria da presente consulta já
foi apreciada por esta Comissão, na resposta à Consulta nº 73/01, com a
seguinte ementa:
"ICMS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. FABRICAÇÃO DE
PRÉ MOLDADOS. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO ESPECÍFICO. NA HIPÓTESE CONSULTADA, NÃO SE
CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ MOLDADAS DE CIMENTO ARMADO, AINDA
QUE PRODUZIDAS FORA DO CANTEIRO DE OBRA, PELA PRÓPRIA EMPREITEIRA DE CONSTRUÇÃO
CIVIL, PARA UTILIZAÇÃO EM OBRA ESPECÍFICA. POR ESSA RAZÃO, OS REFERIDOS PRÉ
MOLDADOS NÃO ESTÃO ABRANGIDOS NA RESSALVA CONTIDA NO ITEM 32 DA LISTA DE
SERVIÇOS, ANEXA AO DECRETO 406/ 68, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR N°
56/87."
A consulta foi fundamentada nos seguintes termos:
"A consulta refere-se à tormentosa questão de
saber-se qual o tributo que incide sobre a fabricação de pré moldados: se o
ISS, de competência municipal, ou o ICMS, de competência estadual. "Cabe à
lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária,
entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios" (CF, art.
146, I). A lei complementar no caso é o Decreto-lei n° 406/68 (lei complementar
pela sua materialidade) que, no seu artigo 8°, § 1°, dispõe que os serviços
incluídos na Lista de Serviços ficam sujeitos apenas ao ISS, ‘ainda que sua
prestação envolva o fornecimento de mercadorias". Por sua vez, o art. 1°,
§ 3°, III, exclui a incidência do ICMS sobre as mercadorias utilizadas na
prestação de serviços listados, "ressalvados os casos de incidência
previstos na lista de serviços tributados’."
"Ora, a Lista de Serviços, com a redação dada
pela Lei Complementar n° 56/87, prevê no item 32 a tributação pelo ISS da
‘execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil,
de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia
consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o
fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do
local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM)’."
"A dúvida levantada pela consulente consiste em
determinar se os pré moldados, fabricados de acordo com as especificações
técnicas da obra, estão abrangidos pela ressalva contida no item 32 da Lista de
Serviços, caso em que estariam sujeitos ao ICMS, ou se, pelo contrário,
sujeitam-se exclusivamente ao ISS."
"Trata-se de matéria já pacificada em sede de
jurisprudência. Com efeito, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do Recurso Especial n° 124.642-RS, em 3 de fevereiro de 2000, em que
foi relator o Ministro Francisco Peçanha Martins (RDDT 57: 214), decidiu:"
‘Tributário - ICM - Construção Civil - Execução em
Regime de Empreitada Global - Fornecimentos de Pré-Moldados - Base de Cálculo
Inexistente - Tributação Indevida - Precedente REsp 40.356-SP, DJ de 3.6.96.
- Na construção civil, sob o regime de empreitada
global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora,
para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las
individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM.
- Recurso especial conhecido e provido.’
"No mesmo sentido o Recurso Especial n°
247.595-MG, da 1ª Turma do mesmo Sodalício, trazido à colação pela consulente.
Convergindo o entendimento de ambas as Turmas da 1ª Seção do STJ, a matéria
resta pacificada: as peças pré moldadas, embora fabricadas fora do canteiro de
obras, mas de acordo com as especificações técnicas da obra, não estão compreendidas
na ressalva do item 32. Pelo contrário, o seu fornecimento integra a prestação
do serviço e ficam tributadas exclusivamente pelo ISS."
"Com efeito, não podem ser classificados como
mercadorias os pré moldados fabricados fora do canteiro da obra para aplicação
nesta segundo especificações técnicas. Ou seja, o pré moldado é produzido
especificamente para ser colocado em determinada obra e em nenhuma outra.
Esclarece muito a propósito Ferreira Jardim (Dicionário Jurídico Tributário,
2000):"
‘Mercadorias, na esteira da primorosa lição de
Carvalho de Mendonça, são as coisas móveis objeto de comércio. A sutil
diferença entre mercadorias e bens repousa na destinação, pois enquanto aquelas
se preordenam a atos de venda e compra, estes situam-se fora do comércio.
Segundo o exemplo clássico de Aliomar Baleeiro, o sapato exposto na vitrine de
uma loja é uma mercadoria, porquanto destinado a ato de comércio, assumindo
entretanto, a feição de bem quando alguém o adquire, botando-o nos pés.’
"A seu turno, Hugo de Brito Machado leciona que
mercadorias são coisas móveis. ‘E coisas móveis porque em nosso sistema
jurídico os imóveis, como se disse, são objeto de disciplinamento legal
diverso, o que os exclui do conceito de mercadorias’."
"À evidência, os pré moldados não se destinam à
mercancia; a serem vendidos a qualquer pessoa. Eles são fabricados com
destinação específica, qual seja, a sua colocação na obra. O
empreiteiro-fabricante não está vendendo os pré moldados, mas produzindo uma
obra de construção civil, na qual se incluem os pré moldados. O valor cobrado
do destinatário da obra refere-se ao seu valor global, não discriminando as
suas partes componentes (tijolo, pedra, cimento, ferro etc.). O que está sendo
vendido é a própria obra de construção civil onde aplicados os pré moldados, um
imóvel enfim, sobre o qual não incide o ICMS."
A Lei Complementar nº 116, de
2003, que finalmente veio substituir a parte remanescente do Decreto-lei nº
406, de 1968, no que concerne às normas gerais de direito tributário relativas ao
ISS, dispõe, no § 2º do art. 1º, que, ressalvadas as exceções previstas na
própria Lista de Serviços, não incide o ICMS sobre os serviços listados, ainda
que envolvam o fornecimento de mercadorias.
Os serviços de construção civil
estão previstos no item 7.2 da nova Lista de Serviços, excetuando apenas as
mercadorias produzidas pelo prestador do serviço fora do local da obra. Como
visto, remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não considera
os pré moldados, quando fabricados especificamente para determinada obra, como
"mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço".
Leciona Aires F. Barreto (ISS na Constituição e na Lei, 2003, p. 213) que
"haverá prestação de serviço de execução de construção civil quando, da
reunião de produtos, partes ou peças, fora do estabelecimento industrial,
resultar uma unidade, uma obra, uma edificação, ou um complexo industrial
permanentemente agregado ao solo".
Posto isto, responda-se à
consulente que a execução de obras de construção civil utilizando componentes
de concreto pré-moldado de sua fundição, fabricados especificamente para
utilização em obra determinada, não se enquadra na ressalva contida no item 7.2
da Lista de Serviços, anexa à Lei Complementar n° 116/03, não se sujeitando à
tributação pelo ICMS.
À superior consideração da
Comissão.
Gerência de Tributação,
Florianópolis, 26 de junho de 2006.
Edioney Charles Santolin
Auditor Fiscal da Receita
Estadual
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 19 de outubro
de 2006.
Alda Rosa da Rocha Pedro Mendes
Secretária Executiva Presidente da COPAT
EMENTA: CONSULTA. O CERTIFICADO DE COLETA DE ÓLEO USADO, PREVISTO NO ART. 97 DO ANEXO 2 DO RICMS/SC, INDEPENDE DE AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS - AIDF.
CONSULTA Nº: 64/06
PROCESSO Nº: GR05
24683/051
1 – DA CONSULTA
A consulente informa que sua
atividade é o comércio atacadista de lubrificantes e que, em vista do disposto
no Convênio ICMS 38/2000 e no Anexo 2, art. 97, § 3º, do RICMS/SC, tem dúvidas
quanto à necessidade de autorização para impressão do Certificado de Coleta de
Óleo Usado citado na Portaria 127/1999 da Agência Nacional do Petróleo, já que
o Convênio ICMS 38/2000 dá ao certificado de coleta tratamento idêntico ao dos
demais documentos fiscais.
As informações previstas no § 2º
do art. 6º da Portaria SEF Nº 226 de 30 de agosto de 2001 foram supridas pela
Gerência Regional de origem.
02 – LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
RICMS/SC, Anexo 2, art. 97 e 98;
PORTARIA SEF Nº 226, de 30.08.01.
03 – FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
O
Certificado de Coleta de Óleo Usado, previsto no art. 97 do Anexo 2 do
RICMS/SC, para ser utilizado na coleta e transporte de óleo lubrificante usado
ou contaminado, realizada por estabelecimento coletor cadastrado e autorizado
pela Agência Nacional do Petróleo - ANP com destino a estabelecimento
re-refinador ou coletor-revendedor, em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou
1-A, dispensa o estabelecimento remetente da emissão de documento fiscal.
A respeito desse documento, não
consta na legislação do ICMS de Santa Catarina obrigatoriedade de autorização
prévia do fisco para sua impressão.
Senão, vejamos o que diz o art.
97 do Anexo 2:
Art. 97. Na
coleta e transporte de óleo lubrificante usado ou contaminado realizada por
estabelecimento coletor, cadastrado e autorizado pela ANP, com destino a
estabelecimento re-refinador ou coletor-revendedor, em substituição à Nota
Fiscal, modelo 1 ou 1-A, será emitido pelo coletor de óleo lubrificante o
Certificado de Coleta de Óleo Usado, previsto no art. 4º, I da Portaria ANP nº
127, de 30 de julho de 1999, dispensando o estabelecimento remetente da emissão
de documento fiscal.
§ 1º. O Certificado de Coleta de Óleo Usado será
emitido em 3 (três) vias, que terão a seguinte destinação:
I – a primeira via será entregue ao estabelecimento
remetente (Convênio ICMS 38/04);
II – a segunda via será conservada pelo estabelecimento
coletor (Convênio ICMS 38/04);
III – a terceira via acompanhará o trânsito e será
conservada pelo estabelecimento destinatário (Convênio ICMS 38/04).
§ 2. No corpo do Certificado de Coleta de Óleo Usado
será aposta a expressão "Coleta de Óleo Usado ou Contaminado - Convênio
ICMS 38/00".
§ 3º. Aplicam-se ao certificado as demais disposições
da legislação relativa ao imposto e a conservação de documentos fiscais.
Responda-se à consulente,
portanto, que não está obrigada a solicitar autorização para emitir o
Certificado de Coleta de Óleo Usado previsto no Anexo IV da Portaria 127/1999
da Agência Nacional do Petróleo.
É o parecer que submeto à
consideração da Comissão.
Gerência de Tributação,
Florianópolis, 4 de julho de 2006.
Edioney Charles Santolin
Auditor Fiscal da Receita
Estadual
DE ACORDO. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 19 de outubro
de 2006.
Alda Rosa da Rocha Pedro Mendes
Secretária Executiva Presidente da COPAT