EMENTA: QUANDO OS SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS DESENVOLVEM ATIVIDADE ECONÔMICA DE PRODUÇÃO, COMERCIALIZAÇÃO DE BENS E MERCADORIAS, E SERVIÇOS NÃO FINALÍSTICOS SUBMETEM-SE AO MESMO TRATAMENTO TRIBUTÁRIO APLICADO ÁS EMPRESAS PRIVADAS, O QUE LHES IMPÕE O CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PRINCIPAL E ACESSÓRIAS PERTINENTES À ATIVIDADE.

ICMS - O FORNECIMENTO DE REFEIÇÃO POR HOTÉIS E CONGÊNERES, QUANDO NÃO INCLUÍDO NO VALOR DA DIÁRIA CORRESPONDENTE À HOSPEDAGEM OU QUANDO FORNECIDOS PARA PESSOAS NÃO HÓSPEDES, SUBMETE-SE EXCLUSIVAMENTE A INCIDÊNCIA DO ICMS.

CONSULTA Nº: 47/06

D.O.E. de 19.10.06

01- DA CONSULTA.

A Consulente acima identificada, serviço social autônomo devidamente qualificado nos autos deste processo, vem perante esta Comissão expor que em virtude das operações que desenvolve na unidade operativa denominada de Pousada Rural de Lages, cuja atividade principal é a hospedagem, alimentação e lazer oferecidos aos comerciários, seus dependentes, conveniados e usuários em geral mediante a cobrança de um preço por estes serviços, porém considerando a imunidade tributária prevista no art. 150 da Constituição Federal, indaga:

a) há necessidade de a unidade operativa Pousada Rural de Lages solicitar sua inscrição no Cadastro de Contribuinte do ICMS/SC ?

b) o fornecimento de alimentação nos casos em que não há hospedagem está sujeito ao ICMS?

c) caso positiva a resposta, indaga ainda: De que forma poderá ou deverá este encargo tributário onerar o patrimônio e a renda do SESC?

O processo não foi analisado no âmbito local em virtude de o processo ter sido protocolizado na sede da Secretaria de Estado da Fazenda, sendo, portanto distribuído diretamente à Gerência de Tributação.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Constituição da República Federativa do Brasil, arts. 150, VI, “c”, § 4º;

Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 2º, I;

Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, Lista anexa, item 9, subitem 9.01.

03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

Apura-se na peça vestibular que o douto Procurador da consulente, nas entrelinhas de sua argumentação, evoca a impossibilidade de incidência do ICMS sobre as operações de fornecimento de refeições realizadas pela unidade denominada Pousada Rural de Lages, em consideração à imunidade tributária concedida às entidades de assistência social, consoante o art. 150, VI, “c” da Constituição Federal que diz:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
VI - instituir impostos sobre:
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

Preliminarmente, a elucidação da matéria exige o estabelecimento de algumas categorias de análise, a saber:

i) Sobre a natureza jurídica dos Serviços Sociais Autônomos integrantes do Sistema “S” ensina Hely Lopes Meirelles, em síntese: “Serviços sociais autônomos são todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado. (...) Essas instituições, embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta ou indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo. (...) Os serviços sociais autônomos não gozam de privilégios administrativos, nem fiscais, nem processuais, além daqueles que a lei especial expressamente lhes conceder. (in Direito Administrativo Brasileiro. 26ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2001.pág. 354)

ii) Sobre a imunidade tributária outorgada pela Constituição Federal aos Serviços Sociais autônomos, tem-se que é a mesma concedida a qualquer entidade civil de assistência social sem fins lucrativos que atendam os requisitos da legislação pertinente conforme a dicção do art. 150, VI, “c” acima transcrito; ressaltando-se, ainda, que esta imunidade está cingida ao disposto no § 4º do citado artigo, que diz: “As vedações expressas no inciso VI, alíneas “b” e “c”, compreendem somente o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas.”.

Registre-se, também, que a imunidade concedida aos Serviços Sociais Autônomos (Entidades de assistência social sem fins lucrativos) abrange apenas os impostos incidentes sobre seus patrimônios, suas rendas, e sobre os serviços que prestam para atingir suas finalidades essenciais. Que para o Serviço Social do Comércio - SESC são aqueles que contribuam para o bem-estar social e a melhoria do padrão de vida dos comerciários e sua famílias e, para o aperfeiçoamento moral e cívico da coletividade, conforme o disposto no art. 1º do Decreto-Lei nº 9.853, de 13 de setembro de 1946.

iii) As regras norteadoras das atividades de produção, comercialização e prestação de serviço, desenvolvidas pelo Poder Público direta ou indiretamente estão fixadas na Constituição Federal, art. 173, in verbis:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Nosso grifo).

A clareza do texto constitucional indica que o Estado quando desenvolver atividade econômica de produção e comercialização bens, através de suas empresas públicas ou de economia mista, deverá se submeter ao mesmo tratamento tributário dispensado às empresas privadas, com maior razão, esta paridade deverá existir entre o Sistema “S” e as empresas privadas, porque, como visto acima, os Serviços Sociais Autônomos não integram a administração pública indireta, equiparando-se, portanto, às demais entidades privadas de assistência social sem fins lucrativos.

Logo, é lídimo concluir que todas as unidades mantidas pelo Sistema “S” que se destinem à produção e comercialização de bens e mercadorias deverão se submeter às legislações tributárias pertinentes a essas atividades econômicas, nas mesmas condições aplicáveis às empresas privadas.

iv) O ICMS é um imposto que se classifica, quanto a sua fonte material, como um tributo sobre a produção e o consumo, logo, é impossível confundi-lo com impostos incidentes sobre a renda, o patrimônio e os serviços finalísticos das entidades citadas no art. 150, VI, “c” da Constituição Federal.

Ademais, advirta-se que, sendo o ICMS um imposto indireto, sua cobrança não onera economicamente o contribuinte de direito, mas sim o contribuinte de fato, ou seja, o consumidor final.

Alias, é sobre esta esteira que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, como se observa na decisão no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 7943 / MG, relatado pela Min. Laurita Vaz, cuja ementa transcreve-se abaixo:

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. ENTIDADE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ICMS. COMERCIALIZAÇÃO DO PRODUTO DE SUA ATIVIDADE AGRÍCOLA. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF.
1. O recolhimento de ICMS, incidente sobre os produtos hortifrutícolas produzidos e comercializados pela entidade assistencial, não ofende a imunidade tributária que lhe é assegurada
na Constituição da República. Precedentes do STF.
2. O tributo repercute economicamente ao adquirente, pois se encontra embutido no preço do bem adquirido.
3. Recurso conhecido, porém, desprovido.

No mérito, focalizando especificamente a incidência do ICMS sobre operações de fornecimento de refeições, tem-se:

i) Com referência a incidência do ICMS nas operações de fornecimento de refeições esta Comissão já pacificou a matéria através da Resolução Normativa nº 12, cuja ementa diz: 

ICMS. NO FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO EM BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES INCIDE APENAS O IMPOSTO ESTADUAL, COM EXCLUSÃO DO ISS.

ii) Entretanto, quando as refeições forem fornecidas por hotéis ou congêneres, e o valor a elas correspondente estiverem incluídos no preço da diária relativa à hospedagem, haverá apenas incidência do ISS, consoante clara dicção da Lei Complementar nº 116/03, item 9, subitem 9.01 da Lista Anexa, in verbis:

9 – Serviços relativos a hospedagem, turismo, viagens e congêneres.

9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto Sobre Serviços).

Logo, é lógico concluir que nas situações em que os hotéis e congêneres cobrarem separadamente o valor correspondente às refeições fornecidas aos hospedes, ou fornecerem-nas para pessoas não hóspedes deverão submeter-se estas operações à incidência do ICMS.

iii) A interpretação do inciso I, do artigo 1º do RICMS/SC: principalmente quanto à expressão “estabelecimentos similares” é evidente, pois indica que, qualquer estabelecimento que forneça comercialmente refeições deverá submeter estas operações à tributação do ICMS; portanto, obviamente que quando as pousadas rurais fornecerem refeições, enquadrar-se-ão como tal.

Pelo exposto, responda-se à consulente que a sua unidade operativa denominada Pousada Rural de Lages, deverá inscrever-se no Cadastro de Contribuinte do ICMS/SC em conformidade com os artigos 1º usque 14 do RICMS/SC; e, por ocasião do fornecimento de refeições para não hospedes, ou quando estas não estejam incluídas no valor da diária correspondente à hospedagem, deverá submeter estas operações à tributação do ICMS, ex vi do art. 2º da Lei Complementar nº 87/96, o que lhe impõe, também, o cumprimento das obrigações tributárias principal e acessórias previstas no RICMS/SC.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 08 de junho de 2006.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 08 junho de 2006.

Josiane de Souza Corrêa Silva Pedro Mendes

Secretária Executiva Presidente da COPAT