EMENTA: ICMS/ISS. ARGAMASSA E CONCRETO ARMADOS, PRODUZIDOS SEGUNDO ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS PARA DETERMINADA OBRA, MEDIANTE CONTRATO DE EMPREITADA OU SUBEMPREITADA. ENQUADRAMENTO NO ITEM 7.02 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/03. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.

INCIDE O ICMS NA VENDA DE CONCRETO OU ARGAMASSA PRONTOS, PARA EMPREGO EM QUALQUER FINALIDADE, SEM DESTINAÇÃO A OBRA ESPECÍFICA.

CONSULTA Nº: 44/06

D.O.E. de 20.12.06

01-             DA CONSULTA.

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo, vem perante esta Comissão expor que fornece argamassa para reboco aplicado em obras da construção civil, ou seja, as empresas construtoras, ao invés de comprar uma quantidade de areia, cal, outros produtos básicos, e contratar a mão-de-obra necessária para formação da argamassa para reboco, contratam com a consulente a compra da argamassa a granel, que será preparada conforme as especificações do projeto de engenharia fornecido pela contratante.

Indaga se essa argamassa que fornece à construção civil deverá ser tributada pelo ICMS, ou trata-se de uma prestação de serviço sem tributação do ICMS.

O processo não foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado na Portaria SEF nº 226/01.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Constituição Federal arts. 155, II, e 156, III;

Lei Complementar nº 87/96, art. 3º, V;

Lei Complementar nº 116/03, art. 1º, § 2º, e item 7.02 da lista anexa.

03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

A matéria já foi analisada por esta Comissão e é pacífica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Destarte, esposamos os argumentos que fundamentam a resposta da Consulta nº 62/2004 para embasar a presente resposta.

“A concretagem, assim entendido o fornecimento de concreto preparado para e segundo as específicações do encomendante, é serviço de construção civil, compreendido no item 7.02 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003. Não se cuida de mero fornecimento de material. A incidência é apenas do ISS, de competência municipal, com exclusão do ICMS.

Trata-se de matéria sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça. Súmula n° 167: "O fornecimento de concreto, por empreiteira, para construção civil, preparado no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS".

A conclusão é de Hely Lopes Meirelles, em artigo já clássico (Imposto Devido por Serviço de Concretagem. Revista dos Tribunais. Ano 62, Julho/1973, vol. 453, pp. 45 a 52), do qual destacamos o seguinte trecho:

"A concretagem, portanto, não é mercadoria; é serviço, e serviço típico da construção civil, seja realizada por administração, por empreitada ou por subempreitada, como consta da própria .lista da lei do ISS. O concreto é mistura em proporções adequadas para cada caso, de cimento-areia-pedra-britada-água, aplicada na forma própria segundo a técnica estabelecida em nosso País pela NB-1 (Norma Brasileira para Execução e Cálculo de Concreto Armado), norma técnica esta que é impositiva para a União, os Estados e Municípios, por força do Decreto-lei nº 2.773, de 11.11.1940. É, pois, um serviço, e serviço técnico, reconhecido por lei federal, razão pela qual só podem executá-lo para fins profissionais os registrados no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura (CREA), nos termos da Lei federal nº 5.194, de 1965, e Resoluções normativas do Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura (CONFEA), pois exige cálculos especiais e tecnologia avançada para sua correta aplicação."

Esta Comissão já se pronunciou sobre a matéria, na resposta à Consulta nº 37/98, de cujos fundamentos extraímos a seguinte passagem:

"Quando uma empresa fornece concreto para a execução de uma obra de construção, inexiste, nessa operação, venda de mercadoria, mas, sim, serviços de concretagem, sujeitos ao ISS. Tais serviços consistem na dosagem e mistura dos materiais componentes do concreto (pedra britada, areia, cimento e água), de conformidade com as especificações técnicas requeridas para cada caso, acrescidas do transporte e aplicação da respectiva mistura na obra. Ainda que a preparação do concreto não seja feita na própria obra em função do surgimento das betoneiras que executam essa tarefa em cima de caminhões, levando o concreto pré-misturado no percurso até a obra a que se destina, há, aqui, uma fase de construção. No contrato firmado, há uma venda de serviços e não de mercadorias (o cliente se interessa, no caso, pelo serviço técnico e não pelos materiais que são empregados). O mestre Ruy Barbosa Nogueira, em antigo parecer sobre a matéria, concluiu haver simples "venda de serviço", jamais venda de concreto armado fabricado. Haverá, dizia ele, "serviço de engenharia, entregando-o por meio de mistura ainda em massa úmida" (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - Sujeição do Contrato de Empreitada de Construção Civil, in Fisco e Contribuinte, São Paulo, ano XXV, n° 4, abril de 1969, pgs. 280/82)."

"A massa resultante da mistura de cimento, areia, pedra e água necessita de cuidados especiais desde a dosagem, no chamado "fator água - cimento", razão pela qual não se pode juridicamente denominar mercadoria ou produto acabado a tal resultado. Na verdade, a concretagem não é mercadoria, mas um serviço (típico de construção civil) técnico, reconhecido por lei federal e executado somente por profissionais registrados no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura."

Quanto à argamassa, entendeu a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 11.979, publicada no diário de Justiça de 24 de maio de 1993, que o tratamento deve ser o mesmo do concreto, presentes as mesmas circunstâncias:

 O PREPARO E FORNECIMENTO DE ARGAMASSA PARA CONSTRUÇÃO CIVIL, MEDIANTE EMPREITADA, É SERVIÇO DA MESMA NATUREZA JURIDICA QUE A ELABORAÇÃO DE CONCRETO, EM IGUAIS CIRCUNSTANCIAS. A SUPOSTA QUALIFICAÇÃO TECNICA DIFERENCIADA, NO FORNECIMENTO DE CONCRETO É IRRELEVANTE, PARA OS FINS DA INCIDENCIA DO ISS.

 Não discrepa deste entendimento a Egrégia Segunda Turma, como se depreende da ementa da decisão no Recurso Especial nº 53.772 (DJ 22/04/97):

 TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICMS). POSTES DE CIMENTO PRODUZIDOS EM LOCAL DIVERSO DA OBRA. VALOR ECONOMICO. MERCADORIA. INCIDENCIA DO TRIBUTO.
NÃO SE COGITANDO DO FORNECIMENTO DE CONCRETO OU ARGAMASSA PARA CONSTRUÇÃO CIVIL, MAS DA FABRICAÇÃO DE POSTES DE CIMENTO, CONSIDERADOS MERCADORIA, INCIDE O ICMS.

 A argamassa (ou o concreto), entretanto, estará sujeita ao ICMS e não ao ISS, além da hipótese tratada no acórdão supra, quando vendida no comércio a qualquer pessoa, para qualquer finalidade, sem ter sido preparada para uso em obra específica. Isto porque, para ser considerado serviço, a obrigação deve ser de fazer e não de dar, mesmo que o fazer envolva o fornecimento de materiais na sua execução. Assim, não basta fornecer a argamassa ou o concreto ao encomendante, mas deve ser aplicado na obra – deve caracterizar a execução de obra de construção civil. A mera mistura de cal e areia não constitui argamassa, para caracterizar a incidência do imposto municipal.”

 Pelo exposto, responda-se à consulente:

 a)                 concreto e argamassa armados, produzidos para emprego em obra específica, de acordo com respectivo projeto de engenharia, caracteriza-se como obra de construção civil, não estando sujeito ao ICMS, de competência estadual;

b) estão sujeitos a incidência do ICMS o concreto e a argamassa pronta a serem vendidos aos consumidores em geral sem qualquer vinculação a projeto de engenharia.

 É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis,  08 de junho de 2006.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

 De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 08 de junho de  2006.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                      Pedro Mendes

     Secretária Executiva                                                 Presidente da COPAT