EMENTA: ICMS. APURAÇÃO DO IMPOSTO. OS ARTIGOS 139, 140 E 141 DO ANEXO 2 DO RICMS/SC TRATAM DE REGIME ALTERNATIVO DE APURAÇÃO DO IMPOSTO PARA BARES, RESTAURANTES E ESTABELECIMENTOS SIMILARES. HOTEL QUE FORNEÇA ALIMENTAÇÃO E BEBIDAS EM SUAS DEPENDÊNCIDAS, ALÉM DAQUELAS INCLUIDAS NAS DIÁRIAS, PODE SER BENEFICIÁRIO DESSE REGIME, DESDE QUE COMERCIALIZE EXCLUSIVAMENTE ESSAS MERCADORIAS.
AS EXCLUSÕES PREVISTAS NAS ALÍNEAS “A”, “B” E “C”, DOS INCISOS I E II, DO ARTIGO 140, DO ANEXO 2 DO RICMS/SC SÃO NUMERUS CLAUSUS, OU SEJA, SÃO APENAS AQUELAS ALI RELACIONADAS.
CONSULTA Nº: 28/06
D.O.E. de 19.10.06
1 - DA CONSULTA
O consulente é hotel de lazer,
cuja atividade é a prestação de serviços de hospedagem, mediante a remuneração
por diárias, nas quais estão incluídos o café da manhã e o jantar. Além das
refeições incluídas nas diárias, são oferecidos também aos hóspedes: almoço,
lanches, rodízios de carnes e embutidos, petiscos e bebidas, servidos no
restaurante, piscina, churrascaria, bar e boate.
Informa ainda que circulam pelo
estabelecimento outras mercadorias, como aquelas destinadas ao uso e consumo,
conserto e reparo, além de outras entradas e saídas não especificadas.
Com base no que dispõem o art.
139 e seguintes, do Anexo 2 do RICMS/SC, formula as seguintes questões:
a) Quanto às entradas de mercadorias no estabelecimento:
1. Para quais mercadorias o ICMS incide no percentual de 2,6%?
2. A incidência de 2,6% do imposto só é utilizada nas entradas de
alimentos para setores como restaurante, piscina, churrascaria, bar e boate?
3. As bebidas alcoólicas “quentes” também entram no sistema de
apuração sob o percentual de 2,6%?
4. As mercadorias sujeitas à substituição tributária, devolvidas,
para uso ou consumo, para conserto ou reparo e outras entradas não
especificadas, são excluídas para efeitos do cálculo do ICMS apurado pelo
percentual de 2,6%?
b) Quanto às saídas de mercadorias no estabelecimento:
1. Para quais mercadorias o ICMS
incide no percentual de 3,6% sobre o valor adicionado?
2. A incidência de 3,6% sobre o
valor adicionado é só para mercadorias cujas saídas são usadas nos setores de
alimentação, como restaurante, piscina, churrascaria, bar e boate?
3. As bebidas alcoólicas, bebidas
quentes, também são consideradas nessa sistemática?
4. As mercadorias sujeitas à
substituição tributária, devolvidas, para conserto ou reparo e outras saídas
não especificadas são excluídas do cálculo do imposto a 3,6% sobre o valor
adicionado?
Não foi formulada pelo
interessado a declaração prevista no art. 5º, inciso III, da Portaria SEF nº
226/01. Também não foi feita a informação fiscal, pela Gerência de origem,
exigida pelo art. 6º, § 2º, da citada Portaria, o que permite supor a
concordância dessa com os termos da consulta.
2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
RICMS/SC, aprovado pelo Decreto
nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 2, arts. 139, 140 e 141.
3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Para uma boa compreensão do
assunto, é apresentado a seguir, o texto contido no Anexo 2 do Regulamento do
ICMS, que trata da matéria:
Seção XXIX
Das Operações Praticadas por Bares, Restaurantes ou Estabelecimentos Similares
(Lei nº 10.297/96, art. 43)
Art. 139. Fica
facultado aos bares, restaurantes ou estabelecimentos similares que utilizem
ECF homologado nos termos do Anexo 9, com as características constantes no seu
art. 124, apurar mensalmente o imposto devido na forma desta Seção, em
substituição a forma prevista no art. 53 do Regulamento.
§ 1º A fruição do benefício deverá ser reconhecida pela
Gerência Regional a que jurisdicionado o estabelecimento, à vista de
requerimento no qual o interessado faça prova do preenchimento dos requisitos
previstos no ‘caput’, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês
seguinte ao da homologação da alteração cadastral reconhecendo o direito ao
benefício.
§ 2º O desenquadramento do regime de apuração previsto
neste artigo, produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da
alteração cadastral que promoveu o seu desenquadramento, observado o prazo
mínimo de permanência no regime previsto no art. 23.
Art. 140. O
imposto devido será a soma do resultado decorrente da aplicação dos seguintes
percentuais:
I – 2,6% (dois inteiros e seis décimos por cento),
sobre o valor das mercadorias adquiridas no período de apuração, excluído
daqueles relativos:
a) às mercadorias devolvidas;
b) às mercadorias sujeitas ao regime de substituição
tributária;
c) às aquisições de bens destinados a integrar o ativo
permanente;
II – 3,6% (três inteiros e seis décimos por cento),
sobre a diferença entre o valor das saídas ocorridas no período de apuração e o
valor das entradas referidas no inciso I, devendo ser excluído do valor das
saídas relativas:
a) às devoluções de vendas;
b) às mercadorias sujeitas ao regime de substituição
tributária;
c) às vendas de bens do ativo permanente, desde que
ocorridas após o período de 12 (doze) meses contados da data de sua aquisição.
§ 1º O disposto neste artigo não dispensa o imposto
devido na hipótese do art. 60, § 1º, II, “b” que poderá ser utilizado para
compensar o imposto apurado na forma do “caput” no mesmo período de apuração ou
nos períodos subseqüentes.
§ 2º Os valores apurados nos termos dos incisos I e II
deverão ser lançados em quadro próprio da DIME.
Art. 141. Aos
contribuintes que optarem pela apuração do imposto na forma prevista nesta
Seção:
I – fica vedada a utilização de quaisquer créditos do
imposto;
II – aplicam-se as condições estabelecidas no art. 23;
III – não se aplica o tratamento tributário previsto
nos arts. 7º, II e 21, IV.
IV - não se aplica o regime de apuração consolidada
prevista no art. 54 do Regulamento.
§ 1º A vedação prevista no “caput” não se aplica ao
crédito presumido de que trata a Seção XXIV do Capítulo V do Anexo 2.
§ 2º A adoção do tratamento tributário previsto nesta
Seção independe do transcurso do prazo de 12 (doze) meses referido no Anexo 2,
art. 23, ”caput”, para os contribuintes que tenham optado pelo benefício
previsto no Anexo 2, art. 21, IV.
Inicialmente, registre-se que
esta Seção do Anexo 2 do RICMS/SC instituiu um regime alternativo de
apuração do imposto, destinado aos bares, restaurantes e estabelecimentos
similares, como os hotéis, categoria na qual se enquadra o consulente. As
operações enfocadas referem-se ao fornecimento de alimentação e bebidas a
consumidores, por tais estabelecimentos.
Observe-se que para ser
considerado estabelecimento similar ao bar ou restaurante, o hotel deve
fornecer apenas alimentação e bebidas. Para que lhe seja aplicável este regime
alternativo de apuração do imposto, não pode comercializar qualquer outro
tipo de mercadoria, tais como artigos do vestuário, perfumaria, papelaria,
etc...
Conforme estabelecido no art.
139, o benefício está condicionado a requerimento do estabelecimento
interessado, dirigido à Gerência Regional a que jurisdicionado, no qual
comprove ser bar, restaurante ou estabelecimento similar que utilize ECF
específico para as operações que praticar, homologado pela Secretaria da
Fazenda, segundo o Anexo 9 do RICMS/SC.
A questão central objeto de
dúvidas do consulente refere-se a saber quais mercadorias são consideradas e
quais são excluídas da apuração do imposto, conforme o art. 140 do Anexo 2 do
RICMS/SC.
Como primeira orientação,
considere-se que o texto dos arts. 139 a 141 do Anexo 2 do RICMS/SC estabelece norma
excepcional relativamente ao regime normal de apuração do imposto, previsto
no art. 53 do Regulamento do ICMS.
Segundo Oswaldo Othon de P.
Saraiva Filho (citado por Vittorio Cassone, in Interpretação no Direito
Tributário. SP: Atlas, 2004, p. 368), “… a chamada interpretação restritiva,
que ocorre naqueles casos em que se criam exceções em que, normalmente, seria o
caso de se aplicarem normas de tributação. Por exemplo: os casos de isenção
e de suspensão do crédito tributário, de não cumprimento da obrigação
acessória, devem ser interpretados de maneira restritiva” (os destaques constam
no original).
Sobre a interpretação
restritiva, assim discorre Dino Jarach (op. cit, p. 363):
“O mesmo problema temos quando certas enumerações são
consideradas taxativas e outras exemplificativas, o que indica, desde logo, que
o legislador quis privar o intérprete da faculdade de estender a
interpretação a casos não expressamente previstos. Pelo contrário, se a
enumeração é exemplificativa, o legislador o diz de forma clara ou tácita,
através de enumeração sem limites, com o acréscimo (muitas vezes discutível) de
um etc., ou de casos similares existentes” (os destaques constam
no original).
Assim, com base numa
interpretação restritiva, os casos de exclusão de valores relativos a
mercadorias, para fins de apuração do imposto, previstos nas alíneas “a”, “b” e
“c” dos incisos I e II do art. 140 do Anexo 2 do RICMS/SC devem ser
interpretados como sendo apenas aqueles ali indicados e nenhum outro.
Levando-se em conta também o
método lógico-sistemático, deve-se considerar que a apuração do imposto
prevista no art. 140 do Anexo 2 do RICMS/SC deve seguir as prescrições contidas
no art. 141, ou seja, ao optante dessa forma alternativa de apuração do
imposto: 1) não cabe a utilização de quaisquer outros créditos do imposto; 2)
aplicam-se as condições gerais estabelecidas para o crédito presumido,
previstas no art. 23 do Anexo 2; 3) não se aplica a redução da base de cálculo
prevista no art. 7º, inciso II, do Anexo 2, bem como o crédito presumido
estabelecido no art. 21, inciso IV do mesmo Anexo e 4) não se aplica o regime
de apuração consolidada previsto no art. 54 do RICMS/SC.
Feitas essas considerações,
responda-se ao consulente que:
a1) as mercadorias sujeitas ao
percentual de 2,6% são as adquiridas pelo estabelecimento e relativas ao ramo
de atividade comercial - fornecimento de alimentação e bebidas, excluídas as
devolvidas, as sujeitas ao regime de substituição tributária e os bens
destinados a integrar o ativo permanente;
a2) o percentual de 2,6%
aplica-se às entradas de alimentos e insumos para sua preparação, bem como
bebidas, que são fornecidos pelo estabelecimento em suas dependências;
a3) sim, as bebidas alcoólicas
“quentes” são tributadas no percentual de 2,6%;
a4) as mercadorias adquiridas
pelo estabelecimento e que são excluídas da apuração do imposto a 2,6% são
apenas as previstas no art. 140, I, “a”, “b” e “c”, do Anexo 2 do RICMS/SC, ou
seja, as mercadorias devolvidas, as sujeitas à substituição tributária e os
bens destinados a integrar o ativo permanente;
b1) as mercadorias sujeitas ao
percentual de 3,6% sobre o valor adicionado são aquelas saídas do
estabelecimento e relativas ao ramo de atividade comercial – fornecimento de
alimentação e bebidas, excluídas as relativas a devoluções de vendas, as
sujeitas ao regime de substituição tributária e as vendas de bens do ativo
permanente, ocorridas após 12 meses contados de suas aquisições;
b2) o percentual de 3,6 % sobre o
valor adicionado aplica-se às saídas de alimentos e bebidas fornecidos pelo
estabelecimento a consumidor final;
b3) sim, as bebidas alcoólicas
“quentes” são tributadas no percentual de 3,6% sobre o valor adicionado;
b4) as saídas que são excluídas
da apuração a 3,6% do valor adicionado são apenas aquelas previstas no art.
140, II, “a”, “b” e “c”, do Anexo 2 do RICMS/SC, ou seja, as relativas a devoluções
de vendas, as mercadorias sujeitas à
substituição tributária e as vendas de
bens do ativo permanente ocorridas após 12 meses contados de suas
aquisições.
Este é o parecer que submeto à
superior consideração desta Comissão.
Gerência de Tributação,
Florianópolis, 11 de abril de 2006.
Fernando Campos Lobo
AFRE III – matrícula 184.725-2
De acordo. Responda-se à consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 11 de abril
de 2006.
Josiane de Souza Correa
Silva
Pedro Mendes
Secretária Executiva
Presidente da COPAT