EMENTA: CONSULTA. NÃO PODE SER RECEBIDO COMO TAL, PEDIDO QUE SEQUER MENCIONA SOBRE QUAL DISPOSITIVO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA REPOUSA A DÚVIDA.

ICMS. AS OPERAÇÕES COM SORVETE  ESTÃO SUBMETIDAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EX VI DO PROTOCOLO ICMS Nº 20/05. NÃO HÁ, PORTANTO, QUE SE COGITAR DA APLICAÇÃO DE REDUÇÃO NA BASE DE CÁLCULO NAS SAÍDAS DE SORVETE PROMOVIDAS PELO VAREJISTA.

 

CONSULTA Nº: 24/06

D.O.E. de 19.10.06

01-     DA CONSULTA.

A Consulente acima identificada,  devidamente qualificada nos autos deste processo,  cuja atividade principal é a venda varejista de sorvetes,  vem perante esta Comissão expor que compra o preparado líquido utilizado na fabricação de sorvete em máquinas, bem como os  acessórios (casquinha, colher de plástico, amendoim granulado, biju de baunilha, waffler, diversas coberturas, guardanapos, copos) de  distribuidora sediada no estado do Paraná, nessa operação o ICMS  é recolhido, desde 1º de dezembro de 2004, através do sistema de substituição tributária, conforme cópia de nota fiscal anexa (fl. 06) .

Porém, considerando a multiplicidade de soluções oferecidas por fiscais da receita estadual, indaga se  deve considerar o sorvete como sujeito à substituição tributária ou como produto alimentar com as respectivas reduções na base de cálculo.

O processo não foi analisado no âmbito da Gerência Regional conforme determinado na Portaria SEF nº 226/01.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, art. 209;

Portaria SEF nº 226, de 30 de agosto de 2001, arts. 5º e 9º;

Protocolos ICMS nº  20 e 35, de 2005;

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 28 de agosto de 2001, Anexo 3, arts. 43 e 44.

03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

Sem embargo à situação fática que ensejou a solicitação descrita na peça exordial, deve-se registrar, preliminarmente, que o pedido não se caracteriza como consulta,  senão vejamos.

O instituto da consulta destina-se, exclusivamente, a dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação tributária, ex vi do artigo 209, da Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, com nova redação dada pela Lei nº 11.847, de 23 de janeiro de 2001, verbis:

Art. 209. O sujeito passivo poderá, mediante petição escrita dirigida ao Secretário de Estado da Fazenda, formular consulta sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária estadual.

Sob esse prisma, apura-se que o labor da Comissão Permanente de Assuntos Tributários, órgão colegiado que recebeu delegação do Secretário de Estado da Fazenda por meio da Portaria SEF nº 226/01, é exclusivamente proceder à interpretação da legislação tributária conforme determinado na lei suso citada. Segundo De Plácido e Silva a “Interpretação, pois a respeito da lei, é fixar sua inteligência ou seu sentido relativo ao fato a que deve ser aplicada, quando não é claro o seu pensamento”.

No caso em tela, a consulente não apresenta nenhum dispositivo em que repouse sua dúvida  para que esta Comissão  possa  dirimi-la, restringindo-se a apenas afirmar que a presente consulta “deve-se ao fato da multiplicidade de soluções oferecidas por fiscais da receita estadual nos plantões fiscais por nós consultados. Não sabemos ao certo,  se devemos considerar o sorvete com substituição tributária ou como produto alimentar com as reduções respectivas reduções na base de cálculo”

Segundo a Portaria SEF nº 226/01, que disciplina o instituto da consulta neste Estado, a citação do dispositivo a ser interpretado é condição essencial de admissibilidade, conforme se depreende de seu artigo 5º, inciso II, in verbis:

Art. 5º. A consulta, dirigida ao Presidente da COPAT, será formulada por escrito, em duas vias, contendo:

II - exposição objetiva e minuciosa do assunto objeto da consulta, citando os dispositivos da legislação tributária sobre cuja aplicação ou interpretação haja dúvida, bem como seu entendimento sobre a matéria e, se for o caso, os procedimentos que adotou;

Conforme acima exposto, infere-se que o presente pedido não produz os efeitos próprios da  espécie, previstos no artigo 9º da citada Portaria.

Não obstante isto, deve-se informar a consulente que  a matéria relativa à substituição tributária do sorvete e dos preparados para fabricação de sorvete em máquinas está insculpido no Protocolo  ICMS  20/05, ao qual o Estado de Santa Catarina aderiu através do Protocolo ICMS nº 35/05, cujo teor foi inserido no RICMS/SC, Anexo 3, arts. 43 e 44, por meio da da  alteração nº 1.016 introduzida pelo Decreto nº 3.858, de 16 de dezembro de 2005, com efeitos desde 1º de novembro de 2005, in verbis:

Art. 43. Nas saídas internas e interestaduais com destino a este Estado de sorvete de qualquer espécie, inclusive sanduíches de sorvetes, classificados na posição 210500 da NBM/SH-NCM, ficam responsáveis pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes:

I - o estabelecimento industrial fabricante ou importador;

II - qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste Estado.

Parágrafo único. O disposto nesta Seção aplica-se, também, aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados na posição 2106.90 da NBM/SH-NCM.

Art. 44. A base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária será o valor correspondente ao preço máximo de venda a varejo, constante de tabela estabelecida pela autoridade competente ou pelo próprio industrial ou importador.

Parágrafo único. Inexistindo o valor de que trata o “caput”, a base de cálculo será o somatório do preço praticado pelo substituto, do IPI, do frete ou carreto até o estabelecimento varejista e das demais despesas cobradas ou debitadas ao estabelecimento destinatário, adicionada, ainda, do percentual de:

I - 70% (setenta por cento) para os produtos indicados no “caput” do art. 43;

II – 328% (trezentos e vinte e oito por cento) para os produtos indicados no art. 43, parágrafo único.

Frente à clareza dos dispositivos ut retro, resta induvidoso que  as operações com sorvete e com preparado para sua fabricação em máquina, estão submetidas ao regime de substituição tributária,  sendo que os estabelecimentos descritos nos incisos I e II do art. 43, suso transcrito, são os responsáveis pelo recolhimento do imposto devido nas operações subseqüentes, devendo ser calculado em  conformidade como o disposto no art. 44.

No tocante aos acessórios utilizados para  acondicionar ou servir o sorvete ao consumidor, deve-se destacar que, com o advento do Protocolo ICMS 20/05 acima citado, a nova redação do parágrafo único do art. 43  retirou a referência expressa aos acessórios do sorvete (Redação vigente até 31/10/05: Parágrafo único. O disposto nesta Seção aplica-se, também, aos acessórios ou componentes, tais como casquinhas, coberturas, copos, copinhos, palitos, pazinhas, taças, recipientes, xaropes e outros produtos destinados a integrar ou acondicionar o sorvete).

Este  fato demonstra que o legislador se curvou ao império do princípio jurídico que determina como regra:  o acessório segue o principal. Ou seja, no caso de o sorvete ser  acondicionado em casquinhas, etcetera, e preparado pelo  próprio fabricante com adornos comestíveis,  mesmo não estando previsto expressamente na legislação,  é lídimo concluir que tudo que acompanha (acessórios) deve ser submetido ao mesmo tratamento tributário dispensado  ao produto principal (sorvete).

Já no caso de o sorvete comercializado a granel  para ser vendido em quilo ou em qualquer outra forma de fracionamento, bem como dos preparados para fabricação de sorvete em máquinas, a situação dos acessórios (casquinhas comestíveis, copos plásticos, adornos comestíveis, etc) utilizado pelo varejista, ou por ele disponibilizado ao consumidor final  não estão submetidos ao regime de substituição tributária, e, por tratarem-se de material de uso e consumo, não geram direito ao crédito do ICMS.

Pelo exposto informe-se à consulente que o sorvete está submetido ao regime de substituição tributária  por força do Protocolo ICMS 20/05, logo, não há que se cogitar  em redução na base cálculo  do imposto nas saídas de sorvete promovidas pelo varejista, pois já deve ter sido recolhido em operação anterior promovida pelo estabelecimento industrial fabricante ou importador; ou qualquer outro estabelecimento, sito em outra unidade da Federação, nas operações com contribuintes estabelecidos neste Estado.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 11 de abril de 2006.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 11 de abril de  2006.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                    Pedro Mendes

Secretária Executiva                                                  Presidente da COPAT