EMENTA: ICMS. PRESTAÇÃO ONEROSA DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. CONSTITUI FATO GERADOR DO TRIBUTO, A VEICULAÇÃO DE MENSAGEM PUBLICITÁRIA POR EMPRESA DE RADIODIFUSÃO. A BASE DE CÁLCULO DA EXAÇÃO É O VALOR COBRADO DO ANUNCIANTE.

IMUNIDADE DA PRESTAÇÃO A PARTIR DA EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42, DE 19 DE DEZEMBRO DE 2003.

 

CONSULTA Nº: 12/06

D.O.E. de 19.09.06

01 - DA CONSULTA

             A consulente, entidade que congrega as emissoras de radiodifusão deste Estado, formula consulta sobre a incidência ou não do ICMS sobre a referida atividade. A dúvida baseia-se nos seguintes aspectos:

             a) não há prestação onerosa de serviço de radiodifusão, porque os serviços são prestados gratuitamente;

             b) o que é cobrado é o serviço de propaganda e publicidade que é diverso do conceito de radiodifusão;

             c) os serviços de radiodifusão não estão compreendidos no conceito de serviço de telecomunicação, porque a Constituição trata de ambos em dispositivos distintos: telecomunicações no inciso XI do art. 21 e radiodifusão no inciso XII do mesmo artigo;

             d) na radiodifusão, os destinatários são incertos e eventuais, a relação é unilateral e a remuneração inexiste – para haver incidência do imposto deve haver certeza quanto ao destinatário, bilateralidade da relação e onerosidade da obtenção;

             e) a competência tributária dos Estados é para instituir imposto sobre o “serviço de comunicação” e não sobre a própria “comunicação”;

             f) os serviços de propaganda e publicidade estão abrangidos na competência tributária dos Municípios.

             A consulta não foi devidamente informada pela Gereg de origem, conforme determina o inciso II do § 2º do art. 6º da Portaria SEF nº 226/01. A omissão permite supor a concordância do Fisco local com as informações prestadas pela consulente.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

             Constituição Federal, art. 155, § 2º, X, d;

             Lei Complementar nº 87/96, arts. 2º, III, e 11, III, a;

             RICMS-SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, arts. 1º, III, 3º, VII, e 4º, III, a.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

             A Lei Complementar nº 87/96, art. 11, III, a, define claramente o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação, o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão, retransmissão, repetição, ampliação e recepção.

             Não é o Estado de Santa Catarina que considera “o serviço de radiodifusão como parte integrante do serviço de comunicação”, mas o próprio legislador complementar federal. O trecho extraído do relatório do então Senador José Fogaça, quando da discussão da Lei Complementar nº 87/96, não está excetuando os serviços de radiodifusão da incidência do imposto, mas tão somente os “serviços de comunicação que são gratuitos para o consumidor”, o que é óbvio, pois o fato gerador abrange apenas a prestação onerosa de serviços de comunicação. Mas quem é o consumidor?  O destinatário da mensagem ou o tomador do serviço?

             Os elementos essenciais da comunicação são “mensagem, emitente e destinatário”. Já a prestação de serviço de comunicação, além desses elementos requer ainda, o “prestador” e o “tomador” do serviço. Para caracterizar o fato tributável é preciso ainda que a prestação de serviço seja “onerosa”. Não são elementos essenciais da prestação onerosa de serviço de comunicação, esta “ter destinatário certo” ou a sua “bilateralidade”.

             No caso em tela, temos que a radiodifusão de som e imagem reúne todos os elementos para caracterizar uma prestação onerosa de serviço de comunicação:

             a) existe uma mensagem que é a mensagem publicitária (o serviço de propaganda e publicidade não compreende a veiculação da respectiva mensagem);

             b) existe um destinatário da mensagem que é o ouvinte ou telespectador;

             c) existe um prestador do serviço que é a emissora de radiodifusão;

             d) existe uma onerosidade porque o prestador de serviço (emissora de radiodifusão) cobra pela veiculação da mensagem publicitária; e

             e) existe um tomador do serviço que é o anunciante que paga para ter a sua mensagem difundida.

             À evidência, a veiculação da mensagem publicitária não está abrangida pela publicidade ou propaganda. Assim, foi vetado o item 17.07 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 (“veiculação e divulgação de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, por qualquer meio”), exatamente por invadir a competência tributária dos Estados.

             A tributação dos serviços de radiodifusão foi tratado apropriadamente, em trabalho recente (André Mendes Moreira. A tributação dos Serviços de Comunicação. São Paulo: Dialética, 2006, p. 79). Esclarece o autor:

“Para aferir se o serviço é ou não gratuito, deve-se primeiramente determinar o tomador (destinatário) do mesmo. E, na veiculação de anúncios publicitários pelas emissoras de rádio e TV, tomadores do serviço são os anunciantes, que pagam para que seus produtos sejam divulgados.

A conclusão de que o serviço de radiodifusão é gratuito pois nada se paga para sintonizar a programação da emissora equivale a dizer que o serviço telefônico é gratuito pois quem recebe a ligação não paga pela mesma. Ora, tanto na radiodifusão como na telefonia alguém paga pelo serviço: no primeiro caso, o anunciante; no segundo, aquele que efetua a ligação telefônica (salvo no caso de chamada a cobrar).

Logo, apesar de o destinatário da mensagem nada pagar para recebê-la, o destinatário (rectius: tomador) do serviço remunera a emissora de rádio e TV para que seu produto seja divulgado.

             A matéria encontra-se pacificada em sede de jurisprudência. Assim é que o Supremo Tribunal Federal, ainda antes da Constituição de 1988, quando a competência para tributar os serviços de comunicação era da União, já vinha decidindo (STF, Segunda Turma, RE 91.813 SC):

“ISS. SERVIÇO DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE ATRAVÉS DE ESTAÇÃO DE RÁDIO REGIONAL CUJAS MENSAGENS ULTRAPASSAM OS LIMITES DE UM MUNICÍPIO. A PROPAGANDA OU PUBLICIDADE RADIO TRANSMITIDA OU TELEVISIONADA É UMA FORMA DE DIFUSÃO E, PORTANTO, ESTÁ ELA IMPLÍCITA NA COMUNICAÇÃO INTERMUNICIPAL OU REGIONAL, CUJA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PERTENCE À UNIÃO. PRECEDENTE: RE 90.749-1 BAHIA.”

             A mesma orientação foi mantida após a Constituição de 1988 que passou para a competência tributária dos Estados a tributação dos serviços de comunicação. Nesse sentido, a decisão na ADI 1467-6 DF:

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO: RADIODIFUSÃO SONORA E DE SONS E DE IMAGENS (ALÍNEA "A" DO INCISO XII DO ART. 21 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTIGO 132, I, "B", DA LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. O art. 132, I, "b", da Lei Orgânica do Distrito Federal, ao admitir a incidência do ICMS apenas sobre os serviços de comunicação, referidos no inciso XI do art. 21 da C.F., vedou sua incidência sobre os mencionados no inciso XII, "a", do mesmo artigo, ou seja, sobre "os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens" (art. 21, XII, "a", da C.F., com a redação dada pela E.C. nº 8, de 15.08.1995). 2. Com isso, estabeleceu, no Distrito Federal, tratamento diferenciado dessa questão, em face do que ocorre nas demais unidades da Federação e do disposto no art. 155, inc. II, da C.F., pelos quais o ICMS pode incidir sobre todo e qualquer serviço de comunicação. 3. Assim, ainda que indiretamente, concedeu imunidade, quanto ao ICMS, aos prestadores de serviços de radiodifusão sonora e de sons e de imagens, sem que essa imunidade estivesse prevista na Constituição Federal (art. 155, II), que, ademais, não admite que os Estados e o Distrito Federal concedam, com relação ao ICMS, nem mesmo simples isenções, incentivos e benefícios fiscais, senão com observância da Lei Complementar a que aludem o art. 155, § 2º, inciso XII, letra "g". 4. Lei Complementar, a de nº 24, de 07.01.1975, já existia, com essa finalidade, antes, portanto, da Constituição de 05.10.1988. 5. E, a esta altura, já está em vigor a Lei Complementar nº 87, de 13.09.1996, cujo art. 1º reitera a incidência do ICMS sobre todo e qualquer serviço de comunicação, regulando também a forma pela qual os Estados e o Distrito Federal concederão isenções, incentivos e benefícios fiscais. 6. Caracterizada a concessão de imunidade não prevista na Constituição Federal, ou, ao menos, a concessão de benefício fiscal não autorizado pela Lei Complementar a que aquela se refere, julga-se procedente a Ação Direta, declarando-se a inconstitucionalidade da expressão "de que trata o art. 21, XI, da Constituição Federal", constante da alínea "b" do inciso I do art. 132 da Lei Orgânica do Distrito Federal. 7. Plenário: decisão unânime.

             Entretanto, a Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, acrescentou a alínea “d” ao inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, estabelecendo que o ICMS não incide “nas prestações de serviço de comunicação, nas modalidades de radiodifusão sonora e de som e imagens de recepção livre e gratuita”.

             Posto isto, responda-se à consulente que:

             a) a prestação de serviço de radiodifusão, até a edição da Emenda Constitucional nº 42, de 2003, constituía fato gerador do ICMS;

             b) a base de cálculo da exação é o valor cobrado do anunciante, pela veiculação de mensagens publicitárias;

             c) a partir da suso referida emenda constitucional, estão imunes da incidência do ICMS as prestações de serviço de comunicação, nas modalidades de  radiodifusão sonora e de som e imagem de recepção livre e gratuita.

À superior consideração da Comissão.

             Getri, em Florianópolis, 23 de janeiro de 2006.

Velocino Pacheco Filho

AFRE – matr. 184244-7

             De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 21 de fevereiro de 2006.

             As filiadas da consulente deverão adequar seus procedimentos à resposta a esta consulta no prazo de trinta dias, contados do seu recebimento, conforme dispõe a Portaria SEF nº 226, de 2001, art. 9º, § 3º, ao final dos quais o crédito tributário respectivo poderá ser constituído e cobrado de ofício, acrescido de multa e de juros moratórios, se for o caso.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                             Vera Beatriz S. Oliveira

Secretário Executivo                                                            Presidente da Copat