EMENTA: ICMS/ISS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. FABRICAÇÃO E MONTAGEM DE PRÉ-MOLDADOS DE CONCRETO ARMADO. EXECUÇÃO SOB O REGIME DE EMPREITADA GLOBAL.

NÃO SE CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO ARMADO, PRODUZIDAS FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, PELA PRÓPRIA EMPREITEIRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL E DESTINADAS À OBRA OBJETO DA EMPREITADA, CONFORME ESPECIFICAÇÕES TÉCNICAS DO PROJETO.

HIPÓTESE QUE NÃO ESTÁ ABRANGIDA NA RESSALVA DO ITEM 7.2 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. LOGO, HÁ INCIDÊNCIA DO ISS, DE COMPETÊNCIA MUNICIPAL.

 

CONSULTA Nº: 03/06

D.O.E. de 19.09.06

 

1 - DA CONSULTA

A consulente informa que explora os seguintes ramos de atividade: “fabricação de artefatos de cimento, lajes pré-fabricadas e construções pré-moldadas e pré-fabricadas; serviços de montagem dos produtos de fabricação própria ou de terceiros; fabricação de produtos em concreto protendido” e outras previstas em seu Contrato Social. Especificamente, constrói estruturas pré-fabricadas de prédios, pavilhões industriais ou comerciais em concreto pré-moldado, “mediante contratos de empreitada e subempreitada global, inclusos material e mão-de-obra”.

Noticia ainda que, na execução produz, fora do local da obra, peças de concreto pré-moldado, em conformidade com as especificações do projeto de construção, previamente elaborado e aprovado pelo contratante. Tais peças de concreto, uma vez prontas, são transferidas pela consulente até o canteiro de obras, onde, sob seu encargo e supervisão técnica, efetua a montagem dessas peças, incorporando-as ao solo.

Entende a consulente que não há previsão no ordenamento jurídico, para que a Fazenda Pública possa exigir o ICMS na “movimentação física dos pré-moldados, quando da saída do local onde foram produzidos para o local onde a obra será definitivamente concluída”. Aduz a seguinte argumentação:

“A consulente em nenhum momento se obriga a fornecer qualquer tipo de mercadoria, mas sim assume, exclusivamente, o encargo de executar, por empreitada ou subempreitada, uma obra de construção civil, como um todo indivisível, fornecendo trabalho e materiais”.

Ao final, anexa farta doutrina e jurisprudência, para corroborar seu entendimento sobre a matéria, e formula os seguintes quesitos a esta Comissão:

“a) a atividade da consulente, ao executar obras de construção civil por empreitada ou subempreitada global, utilizando componentes de concreto pré-moldado de sua fundição, se enquadra ou não na parte final do item 7.2 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, antes item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/68, quando prevê a incidência de ICMS no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços?

b) ao deslocar as estruturas de concreto à obra que intenta construir, a consulente transfere ou não mercadorias?

c) de igual modo, realiza ou não operação mercantil e efetua ou não circulação de mercadoria?

d) nos contratos de empreitada e subempreitada global de execução de estrutura de concreto firmados pela consulente, há relação jurídica obrigacional com o Estado de Santa Catarina?”

Registre-se que este processo não foi instruído pela Gerência de origem, como determinado pelo art. 6º, § 2º, da Portaria SEF nº 226/01. Contudo, examinando-se os autos, constata-se que foram atendidos os requisitos de admissibilidade para a consulta, previstos na Portaria mencionada.

É este o relatório, passo à análise.

2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, de 5 de outubro de 1988, art. 156, III;

Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, art. 1º, § 2º, e item 7.2 da Lista anexa.

3 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A matéria objeto desta consulta já foi apreciada numerosas vezes por esta Comissão, sendo que a resposta mais recente adveio com a aprovação, na sessão do dia 17 de maio de 2005, do parecer relativo à Consulta nº 37/05, com a seguinte ementa:

“ICMS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO SE CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ-MOLDADAS DE CONCRETO ARMADO, PRODUZIDAS, FORA DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, PELA PRÓPRIA EMPRESA EXECUTORA DO PROJETO, PARA SEREM UTILIZADAS NA OBRA OBJETO DA EMPREITADA. HIPÓTESE QUE SE ENQUADRA NO ITEM 7.02 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/03, LOGO, NÃO HÁ INCIDÊNCIA DO ICMS”.

A fundamentação da consulta acima apresenta-se nos seguintes termos:

“Trata-se de matéria já pacificada em sede de jurisprudência. Com efeito, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n° 124.642-RS, em 3 de fevereiro de 2000, em que foi relator o Ministro Francisco Peçanha Martins (RDDT 57: 214), decidiu:

‘Tributário - ICM - Construção Civil - Execução em Regime de Empreitada Global - Fornecimentos de Pré-Moldados - Base de Cálculo Inexistente - Tributação Indevida - Precedente REsp 40.356-SP, DJ de 3.6.96.

- Na construção civil, sob o regime de empreitada global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM.

Recurso especial conhecido e provido.’

No mesmo sentido o Recurso Especial n° 247.595-MG, da 1ª Turma do mesmo Sodalício, trazido à colação pela consulente. Convergindo o entendimento de ambas as Turmas da 1ª Seção do STJ, a matéria resta pacificada: as peças pré-moldadas, embora fabricadas fora do canteiro de obras, mas de acordo com as especificações técnicas da obra, não estão compreendidas na ressalva do item 32. Pelo contrário, o seu fornecimento integra a prestação do serviço e ficam tributadas exclusivamente pelo ISS.

Não obstante o fato de o acórdão acima transcrito ter sido prolatado antes do advento da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, o seu fundamento ainda representa relevante argumento de autoridade de origem pretoriana, pois a novel Lei Complementar tratou a matéria de forma semelhante ao que dispunha o Decreto-lei nº 406/68. Senão vejamos.

Decreto-lei nº 406/68 – Lista de Serviço.

Item 32 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviço, fora do local da prestação de serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Lei Complementar nº 116/03 – Lista de serviços.

Item 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços que fica sujeito ao ICMS).

Aliás, através da simples comparação textual dos itens acima transcritos pode-se apurar que a redação dada pelo legislador complementar corrobora com a exegese do Egrégio Superior Tribunal de Justiça constante do citado Acórdão.

Desta forma, é lídimo concluir-se no caso em tela com base na mesma fundamentação da Consulta nº 54/04, sem abduzir em nenhum ponto:

“Com efeito, não podem ser classificados como mercadorias os pré-moldados fabricados fora do canteiro da obra para aplicação nesta segundo especificações técnicas. Ou seja, o pré moldado é produzido especificamente para ser colocado em determinada obra e em nenhuma outra.Esclarece muito a propósito Ferreira Jardim (Dicionário Jurídico Tributário, 2000):

‘Mercadorias, na esteira da primorosa lição de Carvalho de Mendonça, são as coisas móveis objeto de comércio. A sutil diferença entre mercadorias e bens repousa na destinação, pois enquanto aquelas se preordenam a atos de venda e compra, estes situam-se fora do comércio. Segundo o exemplo clássico de Aliomar Baleeiro, o sapato exposto na vitrine de uma loja é uma mercadoria, porquanto destinado a ato de comércio, assumindo, entretanto, a feição de bem quando alguém o adquire, botando-o nos pés.’

A seu turno, Hugo de Brito Machado leciona que mercadorias são coisas móveis. ‘E coisas móveis porque em nosso sistema jurídico os imóveis, como se disse, são objeto de disciplinamento legal diverso, o que os exclui do conceito de mercadorias’.

À evidência, os pré-moldados não se destinam à mercancia; a serem vendidos a qualquer pessoa. Eles são fabricados com destinação específica, qual seja, a sua colocação na obra. O empreiteiro-fabricante não está vendendo os pré-moldados, mas produzindo uma obra de construção civil, na qual se incluem os pré-moldados. O valor cobrado do destinatário da obra refere-se ao seu valor global, não discriminando as suas partes componentes (tijolo, pedra, cimento, ferro etc.). O que está sendo vendido é a própria obra de construção civil, onde aplicados os pré-moldados, um imóvel enfim, sobre o qual não incide o ICMS.

A Lei Complementar nº 116, de 2003, que finalmente veio substituir a parte remanescente do Decreto-lei nº 406, de 1968, no que concerne às normas gerais de direito tributário, relativas ao ISS, dispõe, no § 2º do art. 1º, que, ressalvadas as exceções previstas na própria Lista de Serviços, não incide o ICMS sobre os serviços listados, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias.

Os serviços de construção civil estão previstos no item 7.2 da nova Lista de Serviços, excetuando apenas as mercadorias produzidas pelo prestador do serviço fora do local da obra. Como visto, remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não considera os pré-moldados, quando fabricados especificamente para determinada obra, como ‘mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço’. Leciona Aires F. Barreto (ISS na Constituição e na Lei, 2003, p. 213) que ‘haverá prestação de serviço de execução de construção civil quando, da reunião de produtos, partes ou peças, fora do estabelecimento industrial, resultar uma unidade, uma obra, uma edificação, ou um complexo industrial permanentemente agregado ao solo’”.

Isto posto, responda-se à consulente, na mesma ordem em que formulados os quesitos:

a) a fabricação e montagem de componentes pré-moldados de concreto armado, feitos pela própria empreiteira de construção civil, fora do canteiro de obra, sob o regime de empreitada global, conforme especificado nos projetos arquitetônico e estrutural e destinados à obra determinada, configura, segundo entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, hipótese que não está abrangida na ressalva do item 7.2 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 e, assim, não se submete à incidência do ICMS;

b) o simples deslocamento físico de pré-moldados de concreto armado, desde o local onde foram produzidos até o canteiro de obra, segundo a hipótese prevista no item a), não corresponde a uma transferência de mercadorias, pois não se trata de mercadorias, mas, sim, de elementos de uma obra de construção civil, além do que não há transferência jurídica dos referidos bens;

c) segundo as hipóteses previstas nos itens a) e b), não há operação mercantil e também não há circulação de mercadorias;

d) a execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obra de construção civil, em que se inclui a fabricação e montagem de peças pré-moldadas de concreto armado, configura hipótese de incidência do Imposto Sobre Serviços – ISS, de competência municipal e, sendo assim, não há relação jurídico-tributária com o Estado de Santa Catarina.

Este é o parecer que submeto à superior consideração desta Comissão.

Gerência de Tributação, Florianópolis, 31 de janeiro de 2006.

Fernando Campos Lobo

AFRE III – matrícula 184.725-2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de fevereiro de 2006.

Josiane de Souza Correa Silva                                      Vera Beatriz da Silva Oliveira

Secretária Executiva                                                     Presidente da COPAT