EMENTA: ICMS.
INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL DE SOCIEDADE EMPRESARIAL COM O PATRIMÔNIO DE EMPRESA
INDIVIDUAL. A TRANSFERÊNCIA DAS MERCADORIAS EM ESTOQUE PARA A SUCESSORA NÃO
CARACTERIZA OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, MESMO PORQUE O CRÉDITO
FISCAL CORRESPONDENTE TRANSFERE-SE PARA A SUCESSORA (PRECEDENTES DA COMISSÃO).
PROCESSO Nº: GR14
83.345/04-3
01 - DA CONSULTA
O
contribuinte em epígrafe, atuando no ramo de “comércio de confecções”, consulta
sobre o recolhimento do ICMS relativo à mercadoria em estoque, quando da
integralização do capital de sociedade mercantil com o patrimônio de empresa
individual.
A
informação fiscal a fls. 33-35, após verificar os pressupostos de
admissibilidade da consulta, conclui favoravelmente ao pleito da consulente,
argumentando que “a consulta do contribuinte é respondida com a utilização do
diferimento do ICMS para a etapa seguinte da circulação das mercadorias em
estoque da empresa individual (RICMS/SC, Anexo 2, art. 8º, III)”.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Código
Tributário Nacional, art. 132;
Lei
Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, art. 3º, VI;
RICMS-SC,
aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de agosto de 2001, Anexo 5, art. 155.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A
questão levantada pela consulente – de um laconismo digno de um espartano –
situa-se no campo da não incidência do tributo. Com efeito, o art. 155, II, da
Constituição Federal, confere aos Estados competência para instituir imposto
sobre “operações de circulação de mercadorias”. O lúcido magistério de Hugo de
Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS, Dialética, 1997, p. 25)
esclarece que a operação deve ser “relativa à circulação, vale dizer,
capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo, ainda que
permanecendo no patrimônio da mesma pessoa jurídica”.
O
caso presente é diferente do referido pelo festejado mestre cearense. A
mercadoria efetivamente muda de titularidade, passando da propriedade da firma
individual para a da nova sociedade. Mas, não houve circulação da mercadoria,
no sentido desta ser impulsionada em direção ao consumidor. Pelo contrário,
houve apenas uma simples translação de propriedade, resultante da incorporação
da empresa individual pela sociedade. Daí resulta que a operação em causa não
se caracteriza como fato gerador do imposto.
Esse
entendimento é corroborado pela dicção da Lei Complementar nº 87/96 que dispõe
em seu art. 3º, VI, que “o imposto não incide sobre operações de qualquer
natureza de que decorra a transferência de propriedade de estabelecimento
industrial, comercial ou de outra espécie”.
A
matéria não é inédita nesta Comissão que se pronunciou na resposta à Consulta
nº 40/05: “Transferem-se à sucessora os créditos do imposto correspondente às
mercadorias em estoque da sucedida que lhe caibam em razão da cisão”. A seu
turno, a resposta à Consulta nº 4/02 reconhece que “a sociedade comercial que
resultar de firma individual, continuando a exploração do negócio, tem direito
aos créditos escriturados” e, em sua fundamentação argumenta como segue:
“... segundo o art. 155 do Anexo 5 do RICMS-SC, nos
casos de fusão, transformação e incorporação, o novo titular do estabelecimento
deverá, no prazo de trinta dias transferir para o seu nome os livros fiscais em
uso no estabelecimento. A regra regulamentar assegura assim a continuidade da
escrituração dos livros fiscais, como há, de fato, uma continuidade na
exploração do negócio.”
“Na hipótese consultada também há uma continuidade na
exploração do negócio. Conforme atesta a consulente, "a nova empresa terá
o mesmo nome fantasia, a mesma atividade econômica, os mesmos móveis e imóveis,
funcionará no mesmo local, com os mesmos clientes, fornecedores e
empregados". Mais que isso, o titular da firma individual permanece como
sócio principal da pessoa jurídica que a sucede.”
“A continuidade do negócio, além de constituir o
elemento de identidade entre as duas situações, é, com efeito a ratio legis da
regra insculpida no art. 155. O dispositivo assegura a continuidade da
escrituração (com as implicações daí decorrentes) porque há continuidade na
exploração do negócio, como, de resto, ocorre na situação objeto da consulta.”
Também
a resposta à Consulta nº 41/97 reconhece a “sucessão da incorporadora, em todos
os direitos e obrigações da empresa extinta, inclusive do saldo credor em conta
gráfica”. Da fundamentação, destaca-se o seguinte:
“... a incorporação é um ato jurídico complexo, uma
sucessão a título universal em todos os direitos e obrigações. Na incorporação,
a sociedade incorporada não se dissolve, mas sim se extingue, passando o seu
patrimônio a pertencer por inteiro à incorporadora, que a sucede o título
universal. Uma sociedade (a incorporadora) nada compra no que diz respeito ao
montante das mercadorias e outros bens do ativo da sociedade incorporada, e esta, por sua vez, nada vende. Não há que
se falar, portanto, em circulação de mercadorias dada a ausência de circulação
econômica. O que se transaciona são as ações ou quotas da sociedade. Os bens da
sociedade incorporada são conferidos para a realização do capital subscrito,
quando for o caso.”
“A própria Lei n° 6.404, de 15.12.76 (Lei das S.A), em
seu artigo 227, dispõe que “a incorporação é a operação pela qual uma ou mais
sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e
obrigações”.”
“Não temos dúvida, portanto, que com a incorporação
ocorrida, todos os bens, direitos e obrigações da sociedade incorporada –
incluindo aí, obviamente, os créditos fiscais - passaram ao patrimônio da
sociedade incorporadora, independentemente de qualquer solução de continuidade
e de quaisquer outras formalidades.”
“É legítima, portanto, a transferência automática do
saldo credor existente na conta gráfica da empresa incorporada para a
incorporadora, que a sucede”.
Posto
isto, resulta claro que não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias em
estoque, devido à integralização do capital com os bens da firma individual.
Além disso, os créditos relativos a estas mesmas mercadorias também se
transferem para a sociedade empresarial.
À superior consideração da
Comissão.
Getri,
em Florianópolis, 28 de novembro de 2005.
Velocino Pacheco Filho
Matr. 184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat
na Sessão do dia 20 de dezembro de 2005.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Renato Luiz Hinnig
Secretário Executivo
Presidente da Copat