EMENTA:  SIMPLES/SC. AS VEDAÇÕES AO ENQUADRAMENTO CONSTANTES DO ARTIGO 3º, ANEXO 4 DO RICMS/SC UTILIZAM-SE DE CONCEITOS DO DIREITO PRIVADO, E DE ACORDO COM O ARTIGO 109 DO CTN, DEVEM SER INTERPRETADOS COMO TAL. DESTARTE A EXPRESSÃO “SOCIEDADE COMERCIAL” REFERE-SE A TODAS AS SOCIEDADES QUE TENHAM POR OBJETO A EXPLORAÇÃO DE NEGÓCIOS MERCANTIL, INDUSTRIAL OU PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, INDEPENDENTEMENTE DE ESTAREM OU NÃO INSCRITAS NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ICMS; E A EXPRESSÃO “FILHO MENOR” REFERE-SE A TODOS OS REBENTOS QUE ESTEJAM COM IDADE INFERIOR A DEZOITO ANOS (CONFORME DISPOSTO NO NOVO CÓDIGO CIVIL), INDEPENDENTEMENTE DE SEREM OU NÃO EMANCIPADOS.

CONSULTA Nº: 39/05

PROCESSO Nº: GR05 36332/020

01- DA CONSULTA.

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, tendo como atividade a prestação de serviço de transporte, vem a presença desta Comissão, considerando o disposto no RICMS/SC, anexo 4 art. 3º , IV. “b”, fazer os seguintes questionamentos:

a)       Sociedade comercial para fins de aplicação deste dispositivo é somente a sociedade que exerce atividade sujeita à inscrição estadual, ou incluem-se neste conceito as empresas que prestam apenas serviços, logo isentas da inscrição estadual? [sic];

b)       Uma pessoa com mais de 18 anos e menos de 21 anos, emancipada, pode ser sócia de uma empresa optante pelo Simples/SC, caso seus pais já sejam sócios de outra empresa comercial com mais de 10% do capital social?

A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional em Joinville, após a análise das condições materiais de admissibilidade, posiciona-se contrário a exegese exposta pela consulente (fls 05 e 06).

Em sessão realizada no dia 06/03/2003 esta Comissão não aprovou o parecer apresentado, razão pela qual os autos foram redistribuídos para elaboração de novo parecer.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Código Civil Brasileiro, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, artigo 5º;

Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, artigo 109 ;

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 4, artigo 3º, IV, “b”.

03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

Com referência ao primeiro questionamento da consulente sobre a expressão sociedade comercial usada no RICMS/SC, Anexo 4, art. 3º, IV, “b”, abaixo transcrito:

Art. 3º. Não se inclui no regime previsto neste Anexo:
              IV - a sociedade comercial de cujo capital participe:
              c)       sócio ou acionista de outra sociedade comercial, seu cônjuge ou filhos menores, ressalvada a participação de até 10% (dez por cento);

A dúvida refere-se quanto ao alcance da vedação prevista no dispositivo regulamentar suso transcrito. Ou seja, se esta vedação abrange apenas as sociedades comerciais inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS, ou abrange qualquer sociedade comercial mesmo que não obrigada a inscrição estadual.

Tem-se que, ex vi do artigo 109 do CTN, a legislação tributária não pode alterar os conceitos de institutos pertinentes ao direito privado; segundo a sapiente observação de Luciano Amaro: “O que Código Tributário Nacional [no art. 109] pretende dizer é que os institutos de direito privado devem ter sua definição, seu conteúdo e seu alcance pesquisado com o instrumental técnico fornecido pelo direito privado” (in  Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva: 2005, pág. 218).

Assim, para fins de interpretação da legislação tributária vertente no caso em tela, o conceito de sociedade comercial deve ser aquele erigido no âmbito do Direito Comercial. Ou seja, é “A denominação atribuída ao gênero de sociedades que têm por objeto, ou por finalidade a exploração de negócios mercantil, ou industrial(..) As sociedades comerciais são classificadas em sociedade de pessoas ou de capital”  (in  Vocabulário Jurídico De Plácido e Silva. Vol IV, pág. 250).  Destaca-se, entretanto, que as empresas prestadoras de serviços, via de regra, são constituídas como sociedades comerciais (de pessoas ou de capital).

Desta forma, infere-se que a vedação determinada pela legislação pertinente ao Simples/SC, independe do fato de a sociedade comercial estar ou não inscrita no CCICMS, bastando apenas que esta se enquadre no conceito de sociedade comercial erigido pelo Direito Comercial.

Quanto ao segundo questionamento, formulado pela consulente referente à possibilidade  de uma pessoa com mais de 18 anos e menos de 21 anos, devidamente emancipada, poder ou não ser sócia de uma empresa optante pelo Simples/SC, caso seus pais já sejam sócios de outra empresa comercial com mais de 10% do capital social,  está prejudicado; pois, com o advento da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Código Civil, e cuja entrada em vigor se deu em 09 de janeiro de 2003, a capacidade plena das pessoas naturais sofreu modificação. Ou seja, a menoridade passou  a cessar aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à  prática de todos os atos da vida civil (CC, art, 5º).

Desta forma, o conceito de filho menor, segundo o novo Código Civil, compreende todos aqueles rebentos com idade entre “zero” e “dezoito anos incompletos”.

Ad argumentandum tantum, sobre o instituto da emancipação. Segundo De Plácido e Silva  “emancipado é a  designação dada ao menor que, não tendo atingido à maioridade, foi considerado capaz para a prática dos atos da vida civil ou comercial, pela emancipação”  (Op. Cit. Vol. II, pág. 141).

Consoante o parágrafo único do artigo 5º do novo Código Civil, a emancipação faz cessar a incapacidade civil do filho menor, cuja idade esteja entre dezesseis anos completos e dezoito anos incompletos. Portanto, pode-se inferir que a emancipação não retira a menoridade da pessoa, mas concede a esta capacidade civil plena antes de a mesma completar a idade fixada para a maioridade civil. Ou seja, a emancipação adjetiva o menor como emancipado, porém não lhe retira a menoridade, pois esta condição é vinculada ao aspecto temporal da vida humana, sendo, portanto, juridicamente intocável.

Assim, em relação aos dispositivos constantes do Anexo 4 do RICMS/SC, relativos à vedação do enquadramento de empresas no Simples/SC, quando filhos menores dos sócios participem  de outra  empresa, tem-se que devem ser interpretados  à luz do instituto da emancipação erigido pelo Direito Civil. Ou seja, as  citadas vedações se referem a todos os filhos menores, independentemente de serem ou não emancipados.

Pelo exposto, responda-se à consulente que, para fins de interpretação das vedações constantes do RICMS/SC, Anexo 4, art. 3º, a expressão “sociedade comercial” refere-se a todas as sociedades que tenham por objeto, ou por finalidade, a exploração de negócios mercantil, industrial ou a prestação de serviço, independentemente de estarem ou não inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS; e a expressão “filho menor” refere-se a todos aqueles rebentos que  estejam com idade inferior a dezoito anos, independentemente de serem ou não emancipados.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 17 de maio de 2005.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 17 de maio de 2005.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                         Vera Beatriz da Silva Oliveira

Secretária Executiva                                                       Presidente da COPAT