EMENTA: ICMS. SERVIÇO DE
COMUNICAÇÃO. A CONSULTA NÃO É O MEIO ADEQUADO PARA O SUJEITO PASSIVO MANIFESTAR
O SEU INCONFORMISMO CONTRA DESPACHO DO GERENTE REGIONAL QUE INDEFERIU PEDIDO DE
EMISÃO DE DOCUMENTO FISCAL. CONVERSÃO DA CONSULTA EM RECURSO HIERÁRQUICO AO
DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA.
PROCESSO Nº: GR12
66.711/03-7
01 - DA CONSULTA
Cuida-se
de consulta formulada por empresa concessionária de serviço de radiodifusão de
sons e imagem (televisão aberta) sobre a necessidade de cadastrar-se como
contribuinte do ICMS, bem como de
emitir documentos fiscais relativos a este imposto.
Informa
a consulente que insere em sua programação peças publicitárias, produzidas por
conta e ordem de seus anunciantes, com ou sem contraprestação financeira.
A
consulta foi motivada pelo indeferimento de pedido de utilização de sistema
eletrônico de processamento de dados (AUPD), nos termos do art. 2º do Anexo 7
do RICMS-SC. Argumenta que está
obrigada a cadastrar-se como contribuinte do imposto, conforme art. 1º do Anexo
5: “as pessoas físicas ou jurídicas que promoverem ... prestações de serviço
... de comunicação inscrever-se-ão obrigatoriamente no Cadastro de
Contribuintes do ICMS (CCICMS)”. O art. 8º, II, do mesmo Anexo, por sua vez,
determina que “o contribuinte regularmente inscrito fica obrigado a emitir
os documentos fiscais previstos na legislação tributária e escriturá-los
nos livros próprios”.
A
informação fiscal a fls. 25 limita-se a declarar que a consulta atendeu aos
requisitos previstos na Portaria SEF nº 226/01.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição
Federal, art. 155, § 2º, X, “d”;
RICMS-SC, Anexo 5,
arts. 1º, 2º, § 2º; 15, III; e 125.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
A
presente não pode ser recebida como consulta. Com efeito, a consulente
manifesta apenas o seu inconformismo com o despacho que indeferiu o seu pedido
de utilização de sistema eletrônico de dados – AUPD. Sob este enfoque, não se
trata de consulta, mas de recurso à autoridade hierarquicamente superior. Os
atos da Administração informam-se, entre outros, pelo princípio da
revisibilidade. No magistério lapidar de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso
de Direito Administrativo, 1996, p. 306) o citado princípio:
“Consiste no direito de o administrado recorrer de
decisão que lhe seja desfavorável. Tal direito só não existirá se o
procedimento for iniciado por autoridade do mais alto escalão administrativo ou
for proposto perante ela. Neste caso, como é óbvio, o interessado mais não
poderá senão buscar as vias judiciais.”
O
inconformismo da interessada caracteriza-se efetivamente como recurso
administrativo o qual não se confunde com o pedido de reconsideração, pois tem
caráter revisional. É sempre dirigido à autoridade hierarquicamente superior à
que proferiu o despacho recorrido. Já o pedido de reconsideração é dirigido à
mesma autoridade que proferiu o despacho reconsiderando. À evidência, somente
cabe pedido de reconsideração quando se tratar de ato discricionário. Contra
ato vinculado não cabe pedido de reconsideração, apenas recurso.
Quanto
à matéria levantada pela interessada, a leitura do Anexo 5 do Regulamento do
ICMS, que trata de obrigações acessórias, nos mostra que a inscrição no
cadastro de contribuintes do Estado somente é obrigatória, em princípio, para
os contribuintes do ICMS, ou seja para aqueles que tenham “relação pessoal e
direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador”. No caso
presente, para os que prestem serviço de comunicação.
“Art. 1º As pessoas físicas ou jurídicas que
promoverem operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação
inscrever-se-ão obrigatoriamente no cadastro de contribuintes mantido pela
Secretaria de Estado da Fazenda.”
Para
que o ICMS sobre o serviço de comunicação seja exigível deve ficar
caracterizada a “prestação do serviço de comunicação” como categoria distinta
da comunicação em si. Para haver prestação de serviço de comunicação deve haver
a comunicação, o autor da comunicação, o destinatário da comunicação e o
prestador do serviço. É indispensável que o serviço seja prestado a um terceiro
diferente do prestador. Segundo ensina Roque Antônio Carrazza “o ICMS não
incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a ‘relação comunicativa’,
isto é, a atividade de alguém, em caráter negocial, fornecer a terceiro
condições materiais para que a comunicação ocorra”.
Mas,
ainda que caracterizada a prestação de serviço de comunicação, o tributo pode
não incidir por expressa disposição constitucional que subtrai determinado fato
à tributação. Neste caso estamos diante de hipótese de imunidade (não
incidência constitucionalmente qualificada). É o que sucede no presente caso em
que a Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, acrescentou
alínea “d” ao inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, excluindo
da incidência do ICMS as “prestações de serviço de comunicação nas modalidades
de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita”.
A
inscrição no cadastro de contribuintes é obrigatória para os prestadores de
serviço de comunicação, mas também pode ser facultativa no caso de
não-contribuintes “que mantenham bens em estoque e necessitarem transportá-los”
(art. 2º, § 2º).
“§ 2º Poderão também inscrever-se no CCICMS as pessoas
físicas ou jurídicas, não contribuintes do imposto, que mantiverem bens em
estoque e necessitarem transportá-los.”
No
tocante à emissão de documentos fiscais, objeto do pedido original da
interessada, o seu uso é restrito a quem preste serviço de comunicação.
“Art. 125. A Nota Fiscal de Serviço de Comunicação,
modelo 21, será utilizada por quaisquer estabelecimentos que prestem serviço de
comunicação.”
Em
síntese, a vexata questio consiste em determinar se a imunidade retira
da interessada a condição de “prestador de serviço”. A interessada efetivamente
disponibiliza ao anunciante (tomador) os meios para que a comunicação se faça,
tendo como destinatário da mesma os radiouvintes ou telespectadores. Mais
ainda, o serviço é prestado em caráter negocial, o que caracteriza a “prestação
onerosa de serviço de comunicação”. Pergunta-se: a interessada deixou de
caracterizar-se como prestador de serviço de comunicação porque o serviço que
presta não está mais sujeito á incidência do imposto porque foi dela excluído
pela norma constitucional de imunidade? O comando legal obriga à inscrição
estadual o prestador de serviço, independentemente de ser contribuinte do
imposto. O mesmo pode ser dito em relação à utilização do documento fiscal respectivo.
Em
qualquer hipótese, a legislação faculta ao não-contribuinte inscrever-se no
cadastro do ICMS, desde que mantenha bens em estoque e precise transportá-los.
Naturalmente não se trata, no caso, de mercadorias (pois neste caso seria
contribuinte) mas de quaisquer outros bens, tais como os pertencentes ao ativo
imobilizado ou os de uso e consumo da empresa.
Posto
isto, sugiro que a presente consulta seja recebida como recurso,
interposto perante o Diretor de Administração Tributária – DIAT – e encaminhada
ao setor responsável.
À
superior consideração da Comissão.
Getri,
em Florianópolis, 13 de maio de 2004.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De
acordo. Recebo o presente como Recurso Hierárquico. Encaminhe-se à Gerência de
Fiscalização – Gefis, para análise e parecer, apensando-se o Processo nº
120.000.077/02, da 12ª Gereg,com sede em Criciúma.
Copat, Sessão do dia 21 de julho de 2004.
Josiane de Souza Corrêa
Silva
Renato Luiz Hinnig
Secretário Executivo Presidente
da Copat