EMENTA: CONSULTA FORMULADA SEM OS REQUISITOS DETERMINADOS PELA PORTARIA SEF Nº 226/01, NÃO PRODUZ OS EFEITOS PRÓPRIOS DA ESPÉCIE.
ICMS. CRÉDITOS. AS PARTES, PEÇAS E FERRAMENTAS ADQUIRIDAS PARA MANUTENÇÃO, REPARO OU CONSERTO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NA EXTRAÇÃO MINERAL, QUE, ABSOLUTAMENTE, NÃO SE INTEGRAM AO PRODUTO FINAL, SÃO CONSIDERADAS MATERIAIS DE CONSUMO DO ESTABELECIMENTO. O APROVEITAMENTO DO CRÉDITO RELATIVO AO ICMS INCIDENTE SOBRE MATERIAL DE CONSUMO SOMENTE SERÁ POSSÍVEL A PARTIR DO TERMO FIXADO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96.

CONSULTA Nº: 47/2004

PROCESSO Nº: GR05 90300/033.

01-     DA CONSULTA.

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta desenvolve a atividade de mineração; vem perante esta Comissão expor que sua atividade requer grande volume de reposição de partes, peças e ferramentas, cuja a vida útil é marcada em horas de trabalho, e que as mesmas são indispenáveis ao funcionamento das máquinas e equipamentos empregados no processo de extração mineral.

Acrescenta que, segundo entendimento da Receita Federal referente ao IPI, através da Parecer Normativo CST nº 65/79, são materiais intermediários: quaisquer bens, desde que não contabilizados pelo contribuinte em seu ativo permanente, que sofram, em função de ação exercida diretamente sobre o produto em fabricação, alterações tais como o desgaste, o dano ou perda de propriedade física ou químicas". Destarte, subsume-se que os materiais intermediários são aqueles que, embora se integrando fisicamente aos produto final sofrem no decorrer do processo fabril o efeito do desgaste paulatino.

Destaca ainda que: "A despeito do escorço federal, é ciência que a legislação catarinense atinente ao ICMS, faz crer que somente serão permitidos créditos do referido tributo, quando o produto intermediário tenha direto contado com o bem produzido (...) essa corrente, inclusive, se embasa em reiteradas Resoluções da COPAT onde fica claro que o Estado de Santa Catarina aplica o chamada sistema misto de crédito, com ênfase ao método físico. Nessa linha, o Estado, através da COPAT, já decidiu ser material intermediário as agulhas, no âmbito das empresas têxteis; as serras, nas indústrias moveleiras, etc. Já quanto à atividade da consulente, qual seja, a exploração de minérios, pouco ou nada se julgou. Destarte, não poderá permanecer a consulente na incerteza de um direito de crédito, ou pior, ao revés do decurso decadencial de sua escrituração."

Por fim indaga:

a)       É passível de creditamento de ICMS a aquisição de produtos utilizados na atividade fabril que, apesar de não se integrar ao produto final têm desgaste contínuo sendo indispensável a esta (material intermediário)?

b)       Em sendo afirmativa a questão anterior, os produtos aqui declinados pela consulente são considerados materiais intermediários, portanto, sendo-lhe permitidos créditos pela aquisição?

A consulta não foi analisada pela Gerência Regional conforme determinado pela Portaria SEF nº 226/01, artigo 6º, § 2º.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Constituição Federal, art. 155, § 2º, XII, "c";

Lei Complementar n° 87/96, arts. 20 e 33, I.

Portaria SEF nº 226/01, artigo 5º, III.

03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

Preliminarmente, deve-se destacar que não se encontra nos autos a declaração expressa da consulente de que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal; e nem que a mesma não está, na oportunidade, sendo submetido à medida de fiscalização, conforme determina a Portaria SEF nº 226/01, artigo 5º, inciso III, in verbis:

Art. 5º.  A consulta, dirigida ao Presidente da COPAT, será formulada por escrito, em duas vias, contendo:

III - declaração do consulente:

a) de que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal;

b) de não estar, na oportunidade, sendo sumetido à medida de fiscalização.

Assim sendo, é lídimo afirmar que a presente consulta não produzirá os efeitos próprios da espécie, conforme determina o artigo 9º da citada portaria, in verbis:

Art. 9º. A protocolização de consulta, quando formulada pelo sujeito passivo, produz os seguintes efeitos a partir daquela data:

I - suspende o prazo para pagamento do tributo, em relação ao fato objeto da consulta, até 30 (trinta) dias, contados da data da ciência da resposta;

II - impede, duramente o prazo fixado no inciso anterior, o início de qualquer medida de fiscalização, com relação ao consulente, destinada à apuração de infrações referentes à matéria consultada;

III - se formulada dentro do prazo legal para pagamento do crédito, não correrão juros moratórios.

No mérito, apura-se que a matéria vertente na presente consulta já foi analisada diversas vezes por esta Comissão, razão pela qual empresto, como embasamento teórico deste parecer, parte da fundamentação da resposta dada à Consulta nº 94/2001.

"A Constituição Federal, conquanto estabeleça que o ICMS é um imposto não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal, não determina a forma como deve ser alcançada essa não-cumulatividade.”

“Embora pudesse o legislador constituinte ter esgotado a disciplina do princípio da não-cumulatividade do ICMS, absteve-se de fazê-lo, deixando essa tarefa a cargo da lei complementar (art. 155, § 2º, XII, "c")”

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

XII - cabe à lei complementar:

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

De outro norte, “como é cediço, o princípio da não-cumulatividade pode ser efetivado pela adoção de dois sistemas de crédito: os denominados crédito físico e crédito financeiro.”

“A sistemática de crédito físico consiste em que somente é permitido o crédito relativo a mercadorias que, entradas no estabelecimento, serão objeto de novas saídas tributadas, vale dizer, seguirão fisicamente circulando, seja na mesma condição em que entraram, sem sofrer qualquer modificação (comércio), seja incorporadas em outras mercadorias produzidas pelo contribuinte (indústria). Assim, não são permitidos nesse sistema os créditos relativos a mercadorias entradas no estabelecimento para incorporação ao ativo permanente ou para seu uso ou consumo.”

“Já na sistemática de crédito financeiro é permitido também o crédito relativo às demais mercadorias entradas no estabelecimento, que mesmo não sendo fisicamente incorporadas às mercadorias produzidas, constituam custo financeiro do estabelecimento, considerando-se, assim, financeiramente incorporadas.”

“Repita-se que o constituinte, soberano que é, poderia, já no texto constitucional, ter disposto acerca de qual dos dois sistemas deveria ser o adotado pelo legislador complementar na disciplina da não-cumulatividade do imposto. Contudo, não o fez, tanto em relação ao ICMS quanto ao IPI, ambos impostos plurifásicos e não cumulativos, delegando essa tarefa ao legislador complementar, que goza, portanto, de ampla liberdade para a adoção do crédito físico ou do crédito financeiro, ou mesmo de um sistema misto, que tenha características de ambos.”

“Com o advento da Lei Complementar nº 87/96, são introduzidas algumas inovações na sistemática de creditamento do ICMS, apontando-se na direção da adoção integral da sistemática do crédito financeiro, segundo a qual a possibilidade de aproveitamento do crédito é determinada pela integração financeira do insumo ao produto, não mais se restringindo àqueles que a este se incorporem fisicamente. É o que se verifica na redação do art. 20 da referida Lei Complementar, que prevê a possibilidade de aproveitamento do crédito inclusive em função das entradas no estabelecimento de mercadoria "destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente.”

Entretanto, esta lei complementar apenas aponta na direção da adoção integral da sistemática de créditos financeiros, não a implementando de imediato. Com efeito, conquanto já autorize o crédito pelas entradas de bens para integração ao ativo permanente ocorridas a partir do início de sua vigência, o artigo 33, inciso I, cuja redação vigente foi dada pela  Lei Complementar nº 114/02, publicada em 17.12.2002, prevê o creditamento relativo às mercadorias de uso ou consumo do estabelecimento apenas em relação às entradas que venham a ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2007.

Assim sendo, e considerando-se que as partes, peças e ferramentas adquiridas para manutenção, reparo ou conserto de máquinas e equipamentos, não se integram ao ativo imobilizado da empresa, e nem se integram fisicamente ao produto final, mas, são contabilizados como Ativo Circulante [estoque], ou diretamente como despesas operacionais, gastos gerais de fabricação, custos de produção, ou qualquer outra conta integrante do sistema de resultados. Inferi-se, portanto, que partes, peças e ferramentas adquiridas para manutenção, reparo ou conserto de máquinas e equipamentos enquadram-se no rol de bens destinados ao consumo das empresas industriais.

Hugo de Brito Machado ensina: "Na empresa industrial, ensejam créditos as entradas de bens que se integram fisicamente no produto, tais como: as matérias-primas, os materiais secundários os intermediários e os de embalagens. Não os destinados [a manutenção] do ativo imobilizado. Ainda que se desgastem no processo produtivo." (in Aspectos fundamentais do ICMS. 2ª ed. São Paulo: Dialética.1999. pág. 143)

A orientação jurisprudencial  do Supremo Tribunal Federal  aponta para este norte. A título de exemplo cita-se:

AI 389871 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento:  23/09/2003            Órgão Julgador:  Segunda Turma
Publicação:  DJ DATA-10-10-2003 PP-00030 EMENT VOL-02127-06 PP-01108.

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE I.C.M.S. BENS DE CONSUMO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. I. - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PRECEDENTES. II. - AGRAVO NÃO PROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça, julgando matéria semelhante no Recurso Especial nº 1995/0061051-5 também tem  decidido neste norte:

EMENTA: TRIBUTARIO. ICMS. CREDITO DE PRODUTOS INTERMEDIARIOS EMPREGADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. MATERIA FATICA CONSOLIDADA NO ACORDÃO.
2 - ASSENTADO NAS DECISÕES DE PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS QUE AS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PELO CONTRIBUINTE (OLEO COMBUSTIVEL, FERRAMENTAS, PEÇAS E ACESSORIOS DE MAQUINAS, TINTAS, ENFIM, DIVERSOS PRODUTOS QUE, ABSOLUTAMENTE, COMO NO CASO EM EXAME) NÃO SE INTEGRAM AO PRODUTO FINAL FABRICADO, TORNA-SE SEM AMPARO LEGAL O AUTOLANÇAMENTO DE CREDITO DE ICMS FEITO, A RESPEITO, PELO CONTRIBUINTE.  (grifei)

No mesmo sentido e mais específico, tem-se a decisão do STJ nos Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 1996/0045983-5, cujo acórdão é da lavra do Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS:

TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS. UTILIZADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DE ICMS. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A AQUISIÇÃO DE PRODUTOS OU MERCADORIAS QUE, APESAR DE INTEGRAREM O PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO, NELE NÃO SÃO COMPLETAMENTE CONSUMIDOS E NEM INTEGRAM O PRODUTO FINAL, NÃO GERA DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS, POSTO QUE OCORRE QUANTO A ESTES PRODUTOS APENAS UM DESGASTE, E A NECESSIDADE DE  SUA SUBSTITUIÇÃO PERIÓDICA É INERENTE À ATIVIDADE INDUSTRIAL.

Pelo exposto, responda-se à consulente:

a) Que a omissão de declaração expressa de que a matéria objeto da consulta não motivou a lavratura de notificação fiscal; e nem que a mesma não está, na oportunidade, sendo sudmetido à medida de fiscalização, a presente consulta não produzirá os efeitos pertinentes à espécie, conforme determina a Portaria SEF nº 226/01;

b) Que o ICMS referente à aquisição de partes, peças e ferramentas adquiridas para manutenção, reparo ou conserto de máquinas e equipamentos utilizados na extração de minério, somente poderá ser creditado a partir da data prevista no artigo 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 21 de julho de 2004.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de julho de 2004.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                    Renato Luiz Hinnig

Secretária Executiva                                                  Presidente da COPAT