EMENTA: ICMS. CRÉDITO. ÓLEO DIESEL CONSUMIDO POR EMBARCAÇÃO UTILIZADA NA CAPTURA DE PESCADO ENQUADRA-SE COMO MATERIAL DE CONSUMO. O APROVEITAMENTO DE CRÉDITO RELATIVO AO ICMS INCIDENTE SOBRE MATERIAL DE CONSUMO  SOMENTE SERÁ POSSÍVEL A PARTIR DO TERMO FIXADO PELA LEI COMPLEMENTAR N° 87/96.

CONSULTA Nº: 46/2004

PROCESSO Nº: GR02 10855/033.

01-     DA CONSULTA.

A Consulente acima identificada, devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta desenvolve, entre outras, a atividade de captura de pescado para posterior comercialização in natura ou já industrializado.

Informa a Consulente que utiliza óleo diesel em suas embarcações que capturam a matéria-prima, ou seja, os pescados; em assim sendo, indaga se  poderá se creditar  do ICMS recolhido por substituição tributária nas operações de aquisição desse óleo diesel, tem em vista o  que dispõe o artigo 22 do anexo 3 do RICMS/SC.

Destaca-se ainda que a dúvida da consulente é meramente para efeitos de esclarecimentos, pois tem conhecimento de que outras empresas utilizam esse crédito.[sic].

A autoridade fiscal, no âmbito da Gerência Regional em Itajaí, afirma que: “a consulta atende aos parâmetros legais, (...) alertando, ainda, que a manutenção do crédito, se reconhecido tal direito, tem restrições conforme a forma de tributação das operações seguintes...” (fls. 10).

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Constituição Federal, art. 155, § 2º, XII, "c";

Lei Complementar n° 87/96, arts. 20 e 33, I.

03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

A matéria vertente nesta consulta já foi  analisada  por esta Comissão, em caso semelhante, através da resposta à Consulta nº 94/2001, cuja ementa diz:

ICMS. CRÉDITO. MATERIAL INTERMEDIÁRIO DO PROCESSO DE FABRICAÇÃO. NÃO SE QUALIFICAM COMO TAL OS ÓLEOS COMBUSTÍVEL OU LUBRIFICANTE UTILIZADOS EM MÁQUINAS EMPREGADAS NA INDÚSTRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS, SENÃO A PARTIR DO TERMO FIXADO PELA LEI COMPLEMENTAR N° 87/96.

Como embasamento teórico da presente resposta, extraí-se parte da fundamentação da resposta dada  à consulta acima citada.

"A Constituição Federal, conquanto estabeleça que o ICMS é um imposto não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal, não determina a forma como deve ser alcançada essa não-cumulatividade.”

“Embora pudesse o legislador constituinte ter esgotado a disciplina do princípio da não-cumulatividade do ICMS, absteve-se de fazê-lo, deixando essa tarefa a cargo da lei complementar (art. 155, § 2º, XII, "c")”

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

XII - cabe à lei complementar:

c) disciplinar o regime de compensação do imposto;

De outro norte, “como é cediço, o princípio da não-cumulatividade pode ser efetivado pela adoção de dois sistemas de crédito: os denominados crédito físico e crédito financeiro.”

“A sistemática de crédito físico consiste em que somente é permitido o crédito relativo a mercadorias que, entradas no estabelecimento, serão objeto de novas saídas tributadas, vale dizer, seguirão fisicamente circulando, seja na mesma condição em que entraram, sem sofrer qualquer modificação (comércio), seja incorporadas em outras mercadorias produzidas pelo contribuinte (indústria). Assim, não são permitidos nesse sistema os créditos relativos a mercadorias entradas no estabelecimento para incorporação ao ativo permanente ou para seu uso ou consumo.”

“Já na sistemática de crédito financeiro é permitido também o crédito relativo às demais mercadorias entradas no estabelecimento, que mesmo não sendo fisicamente incorporadas às mercadorias produzidas, constituam custo financeiro do estabelecimento, considerando-se, assim, financeiramente incorporadas.”

“Repita-se que o constituinte, soberano que é, poderia, já no texto constitucional, ter disposto acerca de qual dos dois sistemas deveria ser o adotado pelo legislador complementar na disciplina da não-cumulatividade do imposto. Contudo, não o fez, tanto em relação ao ICMS quanto ao IPI, ambos impostos plurifásicos e não cumulativos, delegando essa tarefa ao legislador complementar, que goza, portanto, de ampla liberdade para a adoção do crédito físico ou do crédito financeiro, ou mesmo de um sistema misto, que tenha características de ambos.”

“Com o advento da Lei Complementar nº 87/96, são introduzidas algumas inovações na sistemática de creditamento do ICMS, apontando-se na direção da adoção integral da sistemática do crédito financeiro, segundo a qual a possibilidade de aproveitamento do crédito é determinada pela integração financeira do insumo ao produto, não mais se restringindo àqueles que a este se incorporem fisicamente. É o que se verifica na redação do art. 20 da referida Lei Complementar, que prevê a possibilidade de aproveitamento do crédito inclusive em função das entradas no estabelecimento de mercadoria "destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente.”

Entretanto, esta lei complementar apenas aponta na direção da adoção integral da sistemática de créditos financeiros, não a implementando de imediato. Com efeito, conquanto já autorize o crédito pelas entradas de bens para integração ao ativo permanente ocorridas a partir do início de sua vigência, o artigo 33, inciso I, cuja redação vigente foi dada pela  Lei Complementar nº 114/02, publicada em 17.12.2002, prevê o creditamento relativo às mercadorias de uso ou consumo do estabelecimento apenas em relação às entradas que venham a ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2007.

Assim sendo, e considerando-se que o óleo diesel consumido pelas embarcações utilizadas na captura de pescado não se integra ao produto final, tratando-se, portanto, de  material de consumo, fica evidente a impossibilidade do creditamento do ICMS correspondente antes de 1º de janeiro de 2007.

A recente orientação jurisprudencial  do Supremo Tribunal Federal  aponta para este norte. A título de exemplo cita-se:

AI 389871 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL
AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO
Julgamento:  23/09/2003            Órgão Julgador:  Segunda Turma
Publicação:  DJ DATA-10-10-2003 PP-00030 EMENT VOL-02127-06 PP-01108.

EMENTA: - CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE I.C.M.S. BENS DE CONSUMO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. I. - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. PRECEDENTES. II. - AGRAVO NÃO PROVIDO.

RE 224531 AgR / SP - SÃO PAULO
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a): Min. ELLEN GRACIE
Julgamento:  28/05/2002            Órgão Julgador:  Primeira Turma
Publicação:  DJ DATA-28-06-2002 PP-00122 EMENT VOL-02075-05 PP-00454.

EMENTA: A JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS, CITADA NO DESPACHO AGRAVADO, CONTINUA FIRME NO SENTIDO DE INEXISTIR OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE NO FATO DE A LEGISLAÇÃO ESTADUAL NÃO AUTORIZAR A COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS ADVINDOS DA AQUISIÇÃO  DE BENS DESTINADOS AO CONSUMO E AO ATIVO FIXO DO CONTRIBUINTE COM OS DÉBITOS DECORRENTES DA ALIENAÇÃO DAS MERCADORIAS PRODUZIDAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

O Superior Tribunal de Justiça, julgando matéria semelhante no Recurso Especial nº 1995/0061051-5 também decidiu neste norte:

EMENTA: TRIBUTARIO. ICMS. CREDITO DE PRODUTOS INTERMEDIARIOS EMPREGADOS NO PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. MATERIA FATICA CONSOLIDADA NO ACORDÃO.
2 - ASSENTADO NAS DECISÕES DE PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS QUE AS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PELO CONTRIBUINTE (OLEO COMBUSTIVEL, FERRAMENTAS, PEÇAS E ACESSORIOS DE MAQUINAS, TINTAS, ENFIM, DIVERSOS PRODUTOS QUE, ABSOLUTAMENTE, COMO NO CASO EM EXAME) NÃO SE INTEGRAM AO PRODUTO FINAL FABRICADO, TORNA-SE SEM AMPARO LEGAL O AUTOLANÇAMENTO DE CREDITO DE ICMS FEITO, A RESPEITO, PELO CONTRIBUINTE.  (grifei)
5 - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Pelo exposto, responda-se à consulente que o ICMS referente à aquisição do óleo diesel consumido pelas suas embarcações somente poderá ser creditado a partir da data prevista no artigo 33, inciso I, da Lei Complementar nº 87/96.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 21 de julho de 2004.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE – Mat. 191402.2

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 21 de julho de 2004.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                    Renato Luiz Hinnig

Secretária Executiva                                                  Presidente da COPAT