EMENTA: ICMS REFERENTE Á ENTRADA DE UVAS UTILIZADAS NA PRODUÇÃO DE VINHOS E DE SUCO DE UVA EM TERRITÓTIO CATARINENSE. DISPENSA DO RECOLHIMENTO CORRESPONDENTE AO IMPOSTO DIFERIDO, EX VI DO § 3º DO ARTIGO 4º DO ANEXO 4 DO RICMS/SC, CUJOS EFEITOS ALCAÇAM  OS FATOS GERADORES OCORRIDOS A PARTIR DE  19/12/2003.

CONSULTA Nº: 36/04

PROCESSO Nº: GR09 54289/025

01-     DA CONSULTA.

A entidade de classe acima identificada, e devidamente qualificada nos autos deste processo de consulta, representando 19 (dezenove) microempresas com atividade de industrialização e comercialização de vinhos e demais derivados de uva, vem a esta Comissão expor que as empresas associadas industrializam uvas adquiridas de produtores rurais, bem como de sua própria produção, e que por força do artigo 4º, I do Anexo 3 do RICMS/SC, tais operações são abrangidas pelo diferimento, o que impõe às empresas associadas a recolherem o ICMS na forma do artigo 1º e 16 do Anexo 3 do RICMS/SC.

Acrescenta, que a mesma exigência é imposta às empresas enquadradas no SIMPLES/SC, por força do artigo 4º, § 2º, II do Anexo 4 do RICMS/SC.

Que apesar dessa realidade, a consulente entende que as empresas associadas, enquadradas no SIMPLES/SC, não estão sujeitas ao recolhimento do imposto diferido (como de fato não estão recolhendo)[sic]  frente ao que dispõe o artigo 1º, do Anexo 3 do RICMS/SC, que transcreve: “Art. 1º. Nas operações abrangidas por diferimento, fica atribuído ao destinatário da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento do imposto na condição de substituto tributário”. Essa conclusão se dá em virtude de a consulente entender que as  saídas  promovidas pelas empresas enquadradas no SIMPLES/SC são tributadas de uma forma diferenciada e simplificada, estando, portanto, o ICMS diferido  subsumido nesta forma de tributação.

Por fim, entre outros, indaga se é correto esse entendimento.

A autoridade fiscal no âmbito da Gerência Regional em Videira  analisa a formalidade do pedido e  acrescenta que pela regra geral o ICMS diferido não seria devido, mas  pela regra especial atinente ao SIMPLES/SC esse imposto é devido.

É o relatório, passo à análise.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.

Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996, artigo 106, II;

Lei nº 3.938, de 26 de dezembro de 1966, artigo 9º;

RICMS/SC, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 1º de setembro de 2001, Anexo 4, artigo 4º, § 3º; (Redação acrescida pela alteração nº 486 - Decreto nº 1.348, de 21.01.04 - Efeitos desde 19.12.03 conforme http://legtrib.sef.sc.gov.br/cgi-bin/om_isapi.dll?clientID=868479358&hitsperheading=on&infobase=DEC_ALTER.nfo&jump=DECRETO%20N%ba%201.465%2c%20de%2017.02.04%20-%20%28498%20a%20501%29&softpage=Doc_Frame_Pg, art. 5º de 17.02.04 - D.O.E. de 17.02.04)

Portaria SEF nº 226, de 30 de agosto de 2001, Artigo 9º,

03 – DA FUNDAMENTAÇÃO DA RESPOSTA.

Preliminarmente, deve-se destacar que a matéria objeto desta consulta ficou parcialmente prejudicado, em virtude da alteração  ocorrida no anexo 4, que transcrevo:

§ 3º As disposições do inciso II do § 2º não se aplicam às entradas de matérias-primas originárias de produção rural de uvas, adquiridas para utilização na produção em território catarinense de vinhos e suco de uva.    (Redação acrescida pela Alteração 486 - Decreto nº 1.348, de 21.01.04 - D.O.E. de 21.01.04 - Efeitos desde 19.12.03 conforme http://legtrib.sef.sc.gov.br/cgi-bin/om_isapi.dll?clientID=868479358&hitsperheading=on&infobase=DEC_ALTER.nfo&jump=DECRETO%20N%ba%201.465%2c%20de%2017.02.04%20-%20%28498%20a%20501%29&softpage=Doc_Frame_Pg, art. 5º de 17.02.04 - D.O.E. de 17.02.04)

Assim, a partir de 19/12/2003, data da entrada em vigência do dispositivo acima, não há mais dúvidas sobre a matéria, pois a obrigatoriedade de as empresas enquadradas no SIMPLES/SC recolherem, por responsabilidade, o ICMS devido em etapas anteriores, prevista no inciso II do § 2º do artigo 4º do anexo 4 do RICMS/SC, não mais se aplica às entradas de uva.

Porém, de outro norte, a matéria ainda requer análise no tocante aos fatos geradores ocorridos antes da alteração em comento, pois, segundo informa a consulente, o ICMS decorrente do diferimento aplicado às  entradas anteriores a 19/12/2003 não foi recolhido pelas empresas associadas da consulente; fato que de per si impõe a esta Comissão responder à consulente, em virtude dos efeitos  do instituto da consulta previstos na Portaria SEF nº 226/2001, artigo 9º, notadamente em seu § 3º que determina: “a partir da data do ciente da resposta, ou de sua modificação ou revogação, o consulente terá 30 (trinta) dias para adequar seus procedimentos, independentemente de interpelação ou notificação.”

Neste ponto, a solução da questão reside em se demonstrar a natureza jurídica da dispensa determinada pelo § 3º suso transcrito, bem como a sua irretroatividade. Então vejamos:

Por primeiro, há de se ter presente que a sistemática de tributação adotada pelo SIMPLES/SC permanece inalterada, ou seja, as empresas optantes do SIMPLES/SC continuam responsáveis pelo recolhimento do imposto referente às operações de terceiros, ou seja, nas hipóteses de substituição tributária, tanto para “para frente”, como “para trás” (1) (diferimento),  ex vi do inciso II do § 2º do artigo 4º do Anexo 4 do RICMS/SC. E segundo a doutrina,  o diferimento “Constitui uma técnica impositiva de deslocamento da exigência do tributo para o momento posterior à ocorrência do originário  fato gerador, com a imputação do recolhimento a terceiro” . “Na substituição tributária para trás, o substituto paga, o tributo por fato gerador já ocorrido no passado...” (NAVARRO COELHO. Sacha Calmon,   et  al.  Alcance do Convenio 105/92.  São Paulo: Revista Dialética de direito Tributário nº 69, junho/2001 pp 150-158).

Apura-se, portanto, que o diferimento se trata de uma modalidade de substituição tributária "para trás", onde se pode inferir que o ICMS dele decorrente não corresponde às operações do próprio responsável pelo seu recolhimento.

Aliás, se se analisar a forma adotada no cálculo (receita tributável e percentuais) do ICMS devido pelas microempresas e empresas de pequeno porte, concluir-se-á que este se refere às operações do próprio estabelecimento, excluindo-se desse cálculo o ICMS devido por responsabilidade decorrente de substituição tributária "para frente" e "para trás". A lógica dessa exclusão, reside no fato de o ICMS devido nessas hipóteses não estar subsumido na tributação reduzida aplicada às empresas enquadradas no SIMPLES/SC.

Ademais, à luz de uma interpretação teleológica, pode-se afirmar que a alteração inserida pelo Decreto nº 1.348/2004, trata-se de uma exceção à regra geral, e tem por objeto afastar a obrigatoriedade do recolhimento devido por responsabilidade pelas indústrias catarinenses produtoras de vinho, ou seja, uma verdadeira renúncia fiscal.

Em assim sendo, pode-se afirmar que essa exceção se trata de benefício fiscal concedido, só e somente só, às indústrias de vinho e outros derivados de uva, estabelecidas no território catarinense. Donde se pode estabelecer como natureza jurídica de um benefício fiscal.

Por segundo, deve-se analisar a questão da irretroatividade desse benefício fiscal. Senão vejamos.

A norma jurídica, em regra, projeta sua eficácia para o futuro, porém, há leis que, naturalmente, nascem para atuar sobre fatos do passo, como se dá com aquelas que determinam a anistia e a remissão. Além dessas hipóteses, em Direito Tributário, somente é aceita a retroação da legislação tributária nos casos previsto no artigo 106 do Código Tributário Nacional.

Sobre o tema ensina Leandro Paulsen "os casos excepcionais de aplicação retroativa pelo CTN, previstos no artigo 106, (...), ou não implicam propriamente retroação (lei meramente interpretativa) ou dizem respeito à aplicação de lei mais benigna ao contribuinte e que não mais considere certos atos como infrações ou lhes comine pena menos severa". (in Direito Tributário. 4ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado-ESMAFE. 2002. pág. 600).

No mesmo sentido escreve Zelmo Denari: "em todas essas hipóteses, [CTN art. 106, II] a extinção da infração ou da penalidade, bem como a redução desta última, recebe o  nomen juris  já consagrado de anistia fiscal. (in Infrações Tributárias e Delitos Fiscais. São Paulo: Saraiva. 1996. pág. 532).

Ou seja, a retroatividade da legislação tributária somente tem cabimento: (i) nas hipóteses previstas no artigo 106 do CTN, que se referem a infrações e a aplicação de penalidades, ou seja, normas de natureza tributária penal, em virtude do princípio do direito penal da retroatividade benigna, (ii) e, nas normas que extinguem ou excluem o crédito tributário através da anistia ou da remissão, expressa e naturalmente se reportam a fatos passados.

Estribado neste reciocínio e fulcrado numa interpretação lógico-sistemática, pode-se inferir que as normas concessivas de benefícios fiscais aplicam-se somente aos fatos futuros.

Dessa forma, conclui-se que o benefício fiscal contido no § 3º do artigo 4º, Anxo $, do RICMS/SC, somente alcançará os fatos geradores ocorridos a partir de 21/01/2004, data em que a norma instituidora passou a vigorar.

Pelo exposto responda-se a consulnete que:

a) O benefício fiscal concedido aos vinicultores catarinenses através do disposto RICMS/SC, Anexo 4, artigo 4º, § 3º introduzido pela alteração nº 486, aprovada pelo Decreto nº 1.348, de 21 de janeiro de 2004, aplica-se somente aos fatos geradores ocorridos a partir de 19/12/2003 ex vi do Decreto nº 1.465 de 17/02/2004;

b) As empresas associadas, cujo rol consta da inicial, se for o caso, deverão recolher o ICMS devido por substituição tributária "para trás" referente aos fatos geradores ocorridos antes da concessão do benefício fiscal acima citado, em obdiência ao que dispõe o artigo 212 da Lei nº 3.938, de 30 de dezembro de 1966.

É o parecer que submeto à elevada apreciação da Comissão Permanente de Assuntos Tributários.

         Gerência de Tributação, em Florianópolis, 13 de julho de 2004.

Lintney Nazareno da Veiga

AFRE - Mat. 191402.2

         De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na Sessão do dia  13 de julho de 2004.

Josiane de Souza Corrêa Silva                                            Renato Luiz Hinnig

Secretário Executivo                                                          Presidente da Copat