EMENTA: ICMS. PRAZO
ESPECIAL DE RECOLHIMENTO. A INTERPOSIÇÃO DE CONSULTA IMPEDE A IMPOSIÇÃO DE
PENALIDADE, INCLUSIVE A PERDA DO DIREITO AO PRAZO ESPECIAL. TODAVIA, SE O
SUJEITO PASSIVO NÃO ADEQUAR SEU PROCEDIMENTO À RESPOSTA DA CONSULTA, NO PRAZO
DE TRINTA DIAS APÓS O SEU RECEBIMENTO, O PRAZO ESPECIAL PODERÁ SER REVOGADO
RETROATIVAMENTE.
SAÍDA DE MERCADORIA COM DESTINO A HOTEL, MOTEL OU PENSÃO LOCALIZADO EM OUTRO
ESTADO. APLICA-SE A ALÍQUOTA INTERNA SE FOR EXCLUSIVAMENTE PRESTADOR DE
SERVIÇO, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. APLICA-SE ALÍQUOTA INTERESTADUAL
SE TAMBÉM PRATICAR OPERAÇÕES SUJEITAS AO ICMS.
CONSULTA Nº: 56/03
PROCESSO Nº: GR05 31.728/02-2
01 - DA CONSULTA
A
consulente é empresa estabelecida neste Estado, atuando no ramo de indústria,
comércio, importação, exportação e distribuição de produtos de cama, mesa e
banho e artigos afins. Informa ainda que é beneficiária do prazo ampliado de
recolhimento previsto no art. 60, § 4° do RICMS/SC.
A
matéria consultada refere-se precisamente à possibilidade de perda do
benefício, pois a consulente realiza operações destinando mercadorias a hotéis
localizados em outros Estados e tomou conhecimento da Resposta à Consulta n°
11/01, do seguinte teor:
“ICMS/ISS. Hotéis localizados em outras unidades da
federação sujeitam-se, em princípio, exclusivamente ao ISS, com exclusão do
ICMS. Mercadorias a ele destinadas, não relacionadas ao fornecimento de
alimentação, são tributadas pela alíquota interna.
Embora
reconhecendo que a consulta referida não produz efeitos erga omnes, mas
apenas inter pars, a consulente manifesta sua preocupação,
principalmente quanto aos efeitos da perda do benefício do prazo ampliado de
recolhimento, previstos no § 5° do artigo suso referido. No tocante à matéria
da consulta, argumenta o seguinte:
“Considerando
ainda que hotéis, bem como outras empresas, há tempos têm procurado oferecer
outras atividades econômicas (secundárias) além de sua principal, como a venda
de artigos de cama, mesa, banho, entre outros vendidos em suas dependências,
visando ampliar as opções de atendimento a seus clientes e também o seu
faturamento. Conclui-se portanto, que não podem ser mais considerados como
apenas consumidores finais de tais produtos, mas também revendedores.
Assim,
entende a consulente, que hotéis desde que contribuintes do ICMS, também estão
enquadrados no que dispõe o art. 27 do Regulamento do ICMS/SC.
02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Constituição
Federal, art. 155, § 2°, VII;
Lei
n° 3.938/66, art. 212;
Lei
n° 10.297/96, arts. 19 e 20.
03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Iremos
analisar primeiro a questão material suscitada, para depois abordar a questão
formal.
O
serviço de hotelaria está sujeito exclusivamente ao Imposto sobre Serviços, de
competência municipal, afastada a incidência do ICMS. Com efeito, consta do
item 99 da Lista de Serviços, na redação dada pela Lei Complementar n° 56/87,
que tem a seguinte redação:
“Hospedagem em hotéis, motéis, pensões e congêneres (o
valor da alimentação, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao
Imposto sobre Serviços).”
Mesmo
as mercadorias utilizadas na prestação do serviço (sabonete, papel higiênico,
roupa de cama etc.) não autorizam a exigência do imposto estadual, conforme
determina o § 2° do art. 8° do Decreto-lei n° 406/68 (ainda em vigor no que se
refere a normas gerais aplicáveis ao ISS). A Lista de Serviços menciona
expressamente “o valor da alimentação, quando incluído no preço da diária”. O
que nos leva a concluir que a alimentação fornecida, quando não incluída na
diária, está sujeita à incidência do ICMS.
Assim,
se o destinatário prestar exclusivamente serviço de hotelaria, não há
incidência de ICMS. Ele não é contribuinte do imposto estadual. Portanto, as
saídas de mercadorias a ele destinadas, em operação interestadual, estão
sujeitas ao imposto pela alíquota interna.
Todavia,
se o destinatário for contribuinte do imposto, as mercadorias a ele destinadas,
que irão sofrer a incidência do ICMS no Estado de destino, serão tributadas
pela alíquota interestadual, conforme disposto no art. 20 da Lei n° 10.297/96.
O caso mais freqüente é o fornecimento de refeições, não incluídas no valor da
diária, em restaurante do hotel, aberto ao público em geral. À evidência,
impõe-se o mesmo tratamento no caso do hotel também dedicar-se à venda de
mercadorias em suas dependências. Não será o caso, todavia, se o hotel apenas
locar a terceiros espaço onde são desenvolvidas atividades mercantis.
Isto
porque cuida-se de bens adquiridos, não para revenda, mas para utilização na
prestação do serviço de hospedagem. É diferente o caso da empresa industrial ou
comercial que são contribuintes do ICMS pelas operações de revenda das
mercadorias adquiridas ou de venda dos produtos de sua fabricação. Neste caso,
os bens adquiridos para integração ao ativo permanente ou para consumo do
estabelecimento (material de escritório, material de limpeza etc.) são
tributados pela alíquota interestadual, cabendo ao Estado de destino o imposto
correspondente ao diferencial de alíquota.
No
caso de hotéis e similares, duas atividades distintas são exercidas no mesmo
estabelecimento: uma sujeita à incidência do ISS (serviço de hospedagem) e
outra ao ICMS (e.g. fornecimento de refeições). Cada atividade deve observar
tratamento tributário próprio, pois, caso contrário, estaríamos dando tratamento
desuniforme a contribuintes em situações idênticas o que vulnera o princípio da
isonomia insculpido no inciso II do art. 150 da Constituição Federal. Com
efeito, nas vendas interestaduais de toalhas etc., a alíquota aplicável
passaria a variar conforme o destinatário exerça exclusivamente prestação de
serviço de hospedagem ou também mantenha restaurante (ou outra atividade
sujeita ao ICMS) que atenda também aos não hóspedes.
Quanto
ao aspecto formal, a protocolização de consulta, conforme dispõe o art. 212 da
Lei n° 3.938/66, “suspende o prazo de pagamento do tributo, em relação ao fato
objeto da consulta, até trinta dias após a ciência da resposta”. Também,
durante o mesmo período, fica vedada qualquer medida de fiscalização “destinada
à apuração de infrações referentes à matéria consultada”.
O
caráter preventivo do instituto da consulta fica assim preservado. Enquanto não
respondida a consulta pela Fazenda Pública, o consulente não poderá ser
constrangido a recolher o tributo por ele questionado, nem imposta qualquer
medida punitiva. Milita a favor do consulente a presunção de boa-fé. Mais
ainda, essa garantia prolonga-se até trinta dias após o recebimento da resposta
para que, nesse intervalo, o sujeito passivo possa adequar-se à resposta da consulta.
Desta
forma, mesmo que o procedimento adotado pelo contribuinte não esteja conforme a
legislação, uma vez interposta consulta, ele não pode mais ser excluído do
benefício previsto no § 4° do art. 60 do RICMS. Mesmo após a resposta, tem
trinta dias para adequar o seu procedimento, inclusive recolhendo o imposto que
deixou de ser pago, se for o caso, sem qualquer penalidade. Somente após o
decurso do prazo referido, sem que tenha tomado qualquer providência, o
contribuinte poderá ser apenado, inclusive com a perda retroativa do prazo
especial de recolhimento.
Isto
posto, responda-se à consulente:
a)
serviços de hotelaria sujeitam-se apenas ao ISS, de competência municipal, caso
em que as mercadorias destinadas a hotel, motel ou pensão localizada em outro
Estado devem ser tributadas pela alíquota interna;
b)
somente se o hotel, motel ou pensão também praticar operações sujeitas ao ICMS,
as mercadorias a ele destinadas para revenda serão tributadas pela alíquota
interestadual;
c)
na pendência de consulta, o sujeito passivo não pode ser penalizado, inclusive
com a perda de prazo especial de recolhimento;
d)
apenas decorridos trinta dias da resposta à consulta, sem que tenha adequado o
seu procedimento à resposta, inclusive satisfazendo obrigação tributária não
adimplida na época própria, o sujeito passivo perderá retroativamente o direito
ao prazo especial de recolhimento.
À superior consideração da
Comissão.
Getri,
em Florianópolis, 19 de fevereiro de 2003.
Velocino Pacheco Filho
FTE - matr. 184244-7
De
acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat
na Sessão do dia 11 de novembro de 2003, acrescentando-se que a edição da Lei
Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, não altera a resposta. O serviço
de hotelaria está previsto no item 9.01 da nova Lista de Serviços.
Josiane de Souza Corrêa
Silva Renato Luiz Hinnig
Secretário Executivo
Presidente da Copat