EMENTA:  ICMS. A INCLUSÃO DO ICMS NA SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO, NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO DO EXTERIOR DE BENS, MERCADORIAS E SERVIÇOS, SOMENTE PODERÁ SER EXIGIDA A PARTIR DE 1° DE JANEIRO DE 2003.

CONSULTA Nº: 13/03

PROCESSO Nº: GR01 650/02-1

01 - DA CONSULTA

         A empresa epigrafada formula consulta sobre qual a base de cálculo do ICMS devido nas operações de importação, conforme inciso IV do art. 9° do RICMS-SC/97. Manifesta ainda o entendimento de que o valor do imposto, na presente hipótese, não integra a sua própria base de cálculo.

         A autoridade fiscal, em suas informações de estilo, opina pelo não recebimento da consulta, posto que “não restou demonstrada qualquer dúvida sobre a aplicação ou interpretação do mencionado dispositivo da legislação tributária”.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

         Constituição Federal, art. 155, § 2°, XII, “i”, na redação dada pela Emenda Constitucional n° 33, de 11 de dezembro de 2001;

         Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, na redação dada pela Lei Complementar n° 114, de 16 de dezembro de 2002;

         Lei n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 10, inciso V, alínea “f”, na redação dada pela Lei n° 12.498, de 12 de dezembro de 2002.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

         A questão levantada pela consulente tornou-se pertinente pela edição da Emenda Constitucional n° 33/01 que acrescentou alínea “i” ao inciso XII do § 2° do art. 155 da Lei Maior. O novo dispositivo, além de colocar em sede constitucional o princípio de que o ICMS integra a sua própria base de cálculo (técnica do imposto “por dentro”), incumbiu à lei complementar a fixação da base de cálculo, “de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”.

         Assim, não podemos acompanhar a sugestão da autoridade fiscal informante, negando recebimento à consulta porque “não restou demonstrada qualquer dúvida sobre a aplicação ou interpretação do mencionado dispositivo da legislação tributária”. Embora não a explicite devidamente, a dúvida da consulente consiste em saber se a nova regra constitucional sobre a base de cálculo nas importações aplica-se imediatamente ou necessita ainda de algum outro ato normativo.

         De fato, o dispositivo introduzido na Constituição da República pela Emenda n° 33/01 não é auto aplicável. Isto porque, no ordenamento jurídico tributário, a Constituição não cria tributo, mas apenas define a competência de cada pessoa jurídica de direito público que compõe o Estado Federativo para instituir, legislar sobre e cobrar tributos. Também a lei complementar não institui tributo, mas, no âmbito da competência legislativa concorrente, apenas trata de normas gerais de direito tributário (C.F. art. 24, § 1°). A instituição do tributo somente pode ser feita mediante “lei” da pessoa política a quem a constituição atribuiu a respectiva competência tributária.

         Entende-se por instituir o tributo, a descrição em lei do seu fato gerador (hipótese de incidência), em todos os seus aspectos (material, pessoal, temporal e espacial), a identificação do sujeito passivo da respectiva obrigação (aspecto subjetivo) e a definição da base de cálculo e da alíquota (aspecto quantitativo). A consulta versa especificamente sobre a base de cálculo. É conhecida a relação necessária entre fato gerador e base de cálculo, sendo a última a expressão (ou dimensão) econômica ou financeira do primeiro. Nesse sentido, leciona Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS, 1997, p. 67):

         “A base de cálculo de um imposto, ou base imponível, nada mais é do que o núcleo da hipótese de incidência tributária. Assim, é a base de cálculo que determina a natureza jurídica específica do tributo, e quanto ao imposto é ela que lhe confere identidade”.

         “Em outras palavras, sendo a base de cálculo que determina a natureza jurídica específica do tributo, e identifica o tipo de imposto, a lei que define como base de cálculo algo que não está no âmbito constitucional do tributo é lei inconstitucional, porque viola o dispositivo definidor da competência impositiva.

         Assim, a base de cálculo do ICMS não pode ser algo diverso do valor da operação em se tratando de circulação de mercadorias, ou do preço do serviço, em se tratando de transporte ou de comunicação.”

         Ora, a Constituição está incluindo na competência impositiva atribuída aos Estados e ao Distrito Federal a de majorar a base de cálculo do imposto (valor da operação), acrescentando-lhe o próprio imposto. Tanto os Estados e o Distrito Federal não tinham competência para incluir o ICMS na base de cálculo que foi preciso emendar a Constituição para fazê-lo. No entanto, a aplicação da nova regra depende de edição de lei complementar (esta por expressa determinação constitucional) e também de lei ordinária estadual, para a sua implementação.

         Ora, a Lei Complementar n° 114, de 16 de dezembro de 2002, que deu nova redação ao § 1° do art. 13 da Lei Complementar n° 87/96: “integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do “caput” deste artigo, o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle”.

         Da mesma forma, a Lei Estadual n° 12.498, de 12 de dezembro de 2002 (publicada no D.O.E. de 17-12-02), acrescentou alínea “f” ao inciso V do art. 9° da Lei n° 10.297/96:

         “Art. 10. A base de cálculo do imposto é:

         .............................................

         V – na hipótese do inciso IX do art. 4° [considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento do desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas do exterior], a soma das seguintes parcelas:

         a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação;

         b) o imposto de importação;

         c) o imposto sobre produtos industrializados;

         d) o imposto sobre operações de câmbio;

         e) quaisquer outras despesas devidas às repartições alfandegárias;

         f) o montante do próprio imposto.

         Assim, sendo a base de cálculo a soma de diversas parcelas (a1 + a2 + a3 + ....an), teremos ainda de acrescentar o próprio imposto (I) para então aplicar a alíquota (i) correspondente, de modo que I = i.(a1 + a2 + a3 + ....an)/(1 – i).

         Finalmente, cumpre observar que, a teor do disposto no art. 150, III, “b”, da Constituição da República é vedado “cobrar tributos no mesmo exercício em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”. Evidentemente cuida-se de majoração de tributo, pela via de incluir o próprio montante do imposto na sua base de cálculo. Portanto, como a Lei n° 12.498/02 foi publicada no Diário Oficial do Estado do dia 17 de dezembro de 2002, a majoração do imposto, pela nova fórmula, somente poderá ser exigido a partir de 1° de janeiro de 2003.

         Isto posto, responda-se à consulente:

         a) a inclusão do ICMS na sua própria base de cálculo, nas importações de mercadorias, bens e serviços do exterior do país, depende de expressa previsão em lei complementar e lei ordinária;

         b) o imposto calculado sobre base de cálculo majorada somente poderá ser exigido a partir de 1° de janeiro de 2003.

À superior consideração da Comissão.

         Getri, em Florianópolis, 20 de dezembro de 2002.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

         De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 7 de abril de 2003. 

Laudenir Fernando Petroncini                                               Anastácio Martins

Secretário Executivo                                                            Presidente da Copat