EMENTA:  ICMS/ISS. DESMONTE DE ROCHAS. SERVIÇO AUXILIAR DE CONSTRUÇÃO CIVIL (ITEM 32 DA LISTA DE SERVIÇOS). INCIDÊNCIA DO IMPOSTO MUNICIPAL, EXCETO QUANTO ÀS MERCADORIAS UTILIZADAS NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, DE FABRICAÇÃO DO PRÓPRIO PRESTADOR DO SERVIÇO, QUE SUJEITAM-SE AO ICMS.

CONSULTA N°: 48/2002

PROCESSO N°: GR12 65581/02-4

01 - DA CONSULTA

A consulente em epígrafe, estabelecida no Estado de São Paulo, informa que dedica-se ao ramo de “indústria e comércio de produtos químicos em geral, explosivos e seus acessórios” e à “prestação de serviços de desmonte de rochas”. Como tal, tem vários contratos para desmonte de rochas em diversos Estados, inclusive em Santa Catarina, no Município de Campos Novos. Para a prestação do serviço, a consulente utiliza diversos produtos de sua fabricação.

Após expor o seu ponto de vista de que o desmonte de rochas caracteriza-se como serviço de construção civil, a consulente informa ainda que, apesar da legislação paulista prever a não incidência do ICMS nas remessas de mercadorias para serem utilizadas na prestação de serviços, optou por tributar a remessa desses materiais. As remessas são efetuadas em favor do destinatário.

As notas fiscais de serviço são emitidas considerando os valores relativos às mercadorias e serviços, para efeito de cobrança junto ao cliente. O imposto devido é recolhido à Prefeitura de Campos Novos, local da prestação do serviço.

Ao final, formula consulta sobre se o procedimento adotado está correto, posto que envolve o Estado de Santa Catarina. Indaga ainda se existe algum “risco fiscal” nesse procedimento e, caso afirmativo, como deverá proceder.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 156, III;

Decreto-lei n° 406, de 31 de dezembro de 1968, art. 8°, 9°, § 2°, “a”, e 12, “b”;

Lista de Serviços, com redação dada pela Lei Complementar n° 56/87, item 32.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A atividade desenvolvida pela consulente não constitui hipótese de incidência do ICMS que compreende duas figuras bem distintas: operações de circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte (exceto o transporte executado no território do mesmo Município) e de comunicação. À evidência, desmonte de rochas não é prestação de serviço de transporte ou de comunicação. Mas também não constitui operação de circulação de mercadorias.

Com efeito, leciona Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS, 1997, p. 25): “Operações relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam na circulação de mercadorias, vale dizer, o impulso destas desde a produção até o consumo, dentro da atividade econômica, as leva da fonte produtora até o consumidor.”

O desmonte de rochas transforma o estado de algo existente (a rocha) em algo novo (rocha desmontada), atividade que foi objeto de contrato entre a consulente e um terceiro, mediante remuneração. Não se vislumbra, no caso, nada que possa ser descrito como operação de circulação de mercadoria. Não se pode dizer que tenha havido uma circulação da rocha, desmontada ou não. Estamos diante de uma verdadeira prestação de serviço, como a conceitua Sérgio Pinto Martins (Manual do ISS, 1998, p. 40): “Prestação de serviços é a operação pela qual uma pessoa, em troca do pagamento de um preço (preço do serviço), realiza em favor de outra a transmissão de um bem imaterial. Prestar serviços é vender bem imaterial, que pode consistir no fornecimento de trabalho, na locação de bens móveis ou na cessão de direitos”.

O item 32 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei n° 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar n° 56/87, define o serviço de “execução, por administração, empreitada, subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM)”. Pinto Martins (op. cit. p. 113) leciona que “serviços auxiliares são aqueles necessários para a execução da obra, embora não pertençam diretamente a ela”. É o caso do desmonte de rochas que, embora não pertença diretamente à própria obra, é necessário à sua execução.

No tocante à base de cálculo do Imposto sobre Serviços, no caso de obra de construção civil (item 32) devem ser excluídos o “valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço” (art. 9°, § 2°, “a”). Assim, para fins de tributação pelo ISS, deve ser excluído o valor das mercadorias utilizadas na prestação do serviço. Os itens 19 e 20 referidos no dispositivo citado são os da Lista de Serviço a que se refere o Decreto-lei n° 834/69.

No entanto, ficam sujeitos ao ICMS as mercadorias utilizadas na prestação do serviço quando produzidas pelo prestador do serviço “fora do local da prestação do serviço” (item 32, in fine). É o caso presente em que a consulente utiliza, no desmonte de rochas, “diversos produtos de sua fabricação”. Contudo, como tais materiais são remetidos diretamente do estabelecimento da consulente, no Estado de São Paulo, para o local da prestação do serviço, no Município de Campos Novos, neste Estado, o imposto seria devido ao Estado de São Paulo, local onde ocorreria, no presente caso, o fato gerador da imposição tributária.

Isto posto, responda-se à consulente:

a) desmonte de rochas caracteriza-se como serviço auxiliar de construção civil (item 32 da LS), estando sujeita ao Imposto sobre Serviços, de competência municipal;

b) questões relativas à base de cálculo e preenchimento da base de cálculo devem ser dirimidas junto à prefeitura municipal;

c) quanto às mercadorias utilizadas na prestação do serviço, de fabricação da consulente, remetidas do seu estabelecimento em São Paulo diretamente para o local da prestação do serviço sujeitam-se ao ICMS que, contudo, é devido ao Estado de São Paulo e rege-se pela legislação tributária daquele Estado.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 8 de agosto de 2002.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia   23 de outubro de 2002.

         Laudenir Fernando Petroncini                                                    João Paulo Mosena

         Secretário Executivo                                                                 Presidente da Copat