EMENTA: ICMS. NA FALTA DE DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA NÃO SE PODE SUPOR ISENÇÃO NA IMPORTAÇÃO DE MÁQUINA, AINDA QUE NÃO EXISTA SIMILAR NACIONAL.
NÃO INCIDE O IMPOSTO NA CESSÃO SUBSEQUENTE DA MESMA MÁQUINA A TERCEIRO CONTRIBUINTE, EM REGIME DE COMODATO. FALTA DE SUBSUNÇÃO DO FATO À NORMA IMPOSITIVA.

CONSULTA Nº: 46/2002

PROCESSO Nº: GR02 9219/02-1

01 - DA CONSULTA

A consulente é empresa que atua no ramo de indústria eletro-mecânica. Nessa qualidade, noticia que importou do exterior do país uma máquina destinada ao seu ativo permanente. O ICMS devido foi lançado em conta gráfica, conforme autorizado pelo Regime Especial, processo n° GR03 82.886/00-8. O aludido Regime Especial não foi juntado pela consulente.

Subseqüentemente a referida máquina foi enviada para outra empresa, localizada em outro Estado da Federação, mediante regime de comodato, nos termos da Resolução Copat n° 182/85.

Acrescenta ainda a consulente que, por não possuir similar nacional, a mencionada máquina estaria também amparada por isenção, apesar de não esclarecer qual o dispositivo da legislação que daria suporte à pretendida exoneração tributária.

Assim expostos os fatos, é formulada a seguinte consulta:

01 – Tendo em vista a inexistência de similar nacional, seria possível “transformar” a operação de entrada em isenção?

02 – A cessão da máquina a terceiro retira a finalidade do Regime Especial? faz perder o direito à isenção?

O processo não foi devidamente informado pela repartição de origem, conforme determina a legislação de regência.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto n° 1.790, de 29 de abril de 1997, art. 53, § 7°, II.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Alega a consulente que a importação, por não ter similar nacional, estaria ao abrigo de isenção. Ocorre que não menciona o dispositivo legal onde prevista tal isenção. Examinando o art. 3° do Anexo 2 do RICMS-SC não foi encontrado nenhum caso aplicável à situação descrita pela consulente.

A isenção é matéria reservada a lei, observado, no caso do ICMS, a celebração de convênio entre os Estados e o Distrito Federal. Ou a isenção está prevista em lei ou não está. As autoridades administrativas não têm poder discricionário para “transformar” a incidência do tributo na importação em isenção. Se a operação de importação fosse isenta, o seu pagamento, mesmo que sob a forma de lançamento em conta gráfica, seria indevido, dando lugar a pedido de restituição. Mas, este não é o caso porque a operação não é isenta.

A simples inexistência de similar nacional não torna a importação isenta. Pelo contrário, constitui condição para o parcelamento do imposto devido na importação, em quarenta e oito vezes, mediante regime especial, conforme alínea “a” do inciso II do § 7° do art. 53 do RICMS-SC. Logo, a importação é tributada.

Já no caso da remessa para outra empresa, ainda que localizada em outro Estado, em regime de comodato, não incide o imposto, conforme Resolução Copat 182/85:

ICM. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO INCIDE O IMPOSTO NAS SAÍDAS DE BENS DO ATIVO IMOBILIZADO A TÍTULO DE COMODATO.

Com efeito, entende-se por comodato o “empréstimo gratuito de coisas não fungíveis”, conforme art. 1.248 do Código Civil. Já o ICMS tem por fato gerador as operações relativas à circulação de mercadorias ou a prestação de serviços. Na lição de Hugo de Brito Machado (Aspectos Fundamentais do ICMS, 1997, pg. 25), é relativa à circulação a “operação que impulsione a mercadoria, na marcha normalmente por esta desenvolvida desde a fonte de produção até o consumidor”. À evidência, não é o caso do comodato que é modalidade de empréstimo e, portanto, pressupõe o retorno da coisa. Escusado esclarecer que cabe à consulente o ônus de provar a natureza jurídica do negócio efetivamente realizado.

De todo o exposto, infere-se que se trata de duas operações independentes e sucessivas, a saber: a importação da mercadoria do exterior, cujo imposto foi autorizado por regime especial a ser lançado em conta gráfica, e a remessa da mercadoria a outro contribuinte, em regime de comodato, sem incidência do imposto (não há subsunsão do fato à norma impositiva).

Por outro lado, a saída do bem em regime de comodato torna inviável a apropriação do crédito do ICMS relativo à importação. De fato, não mais se verificam as condições previstas para o aproveitamento do crédito do ativo permanente, previstas no § 1° do art. 22 da Lei n° 10.297/96, especialmente as referidas nos incisos II e VII. O crédito seria proporcional às saídas tributadas da produção do estabelecimento. Como o bem não está mais na empresa, por ter sido cedido em comodato, não há qualquer relação entre o bem importado e a produção do estabelecimento.

Isto posto, responda-se à consulente:

a) a operação de importação da máquina do exterior do país está sujeita à incidência do imposto, que não é elidida pela prova de inexistência de similar nacional;

b) a cessão subseqüente da mesma máquina a terceiro contribuinte em regime de comodato não está sujeita à incidência do imposto.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 7 de agosto de 2002.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 23 de outubro de 2002.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da Copat