EMENTA: AS DISPOSIÇÕES
DO AJUSTE SINIEF 2/93 NÃO SÃO APLICÁVEIS A MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL.
A SAÍDA DAS MERCADORIAS PARA O CONSIGNATÁRIO ESTÁ SUJEITA À RETENÇÃO DO IMPOSTO
POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
HAVENDO DEVOLUÇÃO AO CONSIGNANTE, PROCEDE-SE O DESFAZIMENTO DA VENDA, NOS
TERMOS DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
CONSULTA Nº: 29/2002
PROCESSO Nº: PSEF
63.284/99-5 e GR03 19.254/99-7
01. CONSULTA
A empresa acima identificada, com
sede na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, atua no ramo de
industrialização e comercialização de fumo e seus derivados, especialmente
cigarros, sendo contribuinte deste Estado na condição de substituto tributário.
Informa a consulente que, na
comercialização de seus produtos, promove a remessa de cigarros a empresas
distribuidoras situadas neste Estado, operação que se dá "a título de
consignação". Afirma a consulente ser seu entendimento "que tal
operação não pode ser vedada somente por se tratar de mercadoria sujeita a
substituição tributária, vez que a sistemática de tributação e seus efeitos são
idênticos às operações de venda, e que, em sendo a consignação mercantil
instituto de direito privado, não podem as normas regulamentares tributárias
estaduais ditar normas que venham a restringir o direito de realizar tal
operação, mas sim definir os respectivos efeitos tributários deste instituto de
direito privado".
Alega ainda que as normas da
legislação relativa ao ICMS que disciplinam as saídas de mercadoria a título de
consignação mercantil (Ajuste SINIEF 02/93 e RICMS/97, Anexo 6, arts. 12 a 16)
não proíbem a realização de tais operações quando sujeitas as mercadorias ao
regime de substituição tributária. Antes, trazem apenas ressalva de que, nestes
casos, aquelas regras serão inaplicáveis.
Por tais razões, questiona:
a) se, observadas as regras
relativas à tributação das mercadorias segundo o regime de substituição
tributária, pode a consulente, "num primeiro momento, ao invés de realizar
a venda, proceder à Consignação Mercantil de tais produtos" nas operações
com destinatários situados em Santa Catarina;
b) em caso de resposta positiva
ao primeiro questionamento, se está correta a adoção do seguinte procedimento:
· "A saída das mercadorias do estabelecimento do
Consignante com destino ao Consignatário caracteriza-se como fato gerador do
ICMS. Como se trata de mercadoria sujeita à substituição tributária o
Consignante deverá recolher o imposto relativo à operação que pratica e reter,
como substituto, o imposto devido pelo fato gerador presumido a ser realizado
pelo substituído, respeitando os procedimentos previstos, para a emissão de
documentos e escrituração dos mesmos, nos arts. 28, 31 e 33 do Anexo 3 do
RICMS/97.
· No caso de ocorrência de reajuste de preço após a
remessa da mercadoria, a diferença, quando auferida a qualquer título pelo
substituto, fica sujeita à retenção complementar do imposto.
· Se a mercadoria não for vendida no prazo estipulado,
será devolvida ao consignante. Neste caso, inocorrendo o fato gerador
presumido, cessa a base legal para a retenção do imposto por substituição
tributária, o que equivalerá ao desfazimento da venda, conforme §§ 5° e 10 do
artigo 1° do antigo Anexo VII e art. 24 do anexo 3 do RICMS/SC-97."
c) em caso de resposta negativa
ao primeiro questionamento, que procedimentos fiscais deverá adotar.
Ao final, faz menção a consulente
à Resolução Normativa nº 26 da COPAT, que anexa à Consulta, que disporia
"neste mesmo sentido, ou seja, determinando, exatamente, os procedimentos
acima explicitados".
Algum tempo depois da
apresentação dessa primeira consulta, objeto do processo PSEF 63.284/99-5, a
consulente apresentou novo expediente, igualmente dirigido à COPAT. Nessa nova
consulta, que deu origem ao processo GR03 19.254/99-7, a consulente reitera os
termos da primeira solicitação de esclarecimentos, acrescendo, no entanto,
circunstância nova, a ser analisada juntamente com as já expostas, tendo em
vista relacionar-se à mesma matéria.
Afirma ser beneficiária de regime
especial, concedido pelo Estado do Paraná, que a autoriza a realizar a
distribuição de suas mercadorias por intermédio de outra empresa, do mesmo
grupo econômico que a consulente.
Aduz que, não obstante realize-se
a "distribuição conjunta dos produtos de ambas as empresas", o
imposto incidente na operação é "devidamente recolhido de acordo com o
disposto no Convênio ICMS no 37/94, a favor do Estado de Santa Catarina".
Questiona, por fim, praticamente
repetindo os questionamento feito na primeira consulta, se, observadas as
regras relativas à substituição tributária, pode promover a remessa em
consignação de suas mercadorias à empresa que irá realizar sua distribuição.
02. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Lei n° 10.297, de 26.12.96, arts.
9°, VIII, 37, II, § 2° e 41, II, § 4°;
RICMS-SC/97, aprovado pelo Decreto n° 1.790, de
29/04/97, Anexo 3, arts. 13, § 3°, 24, 28, 31 e 33, Anexo 6, arts. 12 a 16;
RICMS-SC/01, aprovado pelo Decreto nº 2.870, de 27 de
agosto de 2001, Anexo 3, arts. 13, § 3°, 24, 28, 31 e 33, Anexo 6, arts. 32 a
36.
03. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
O instituto da consulta
representa um valioso instrumento de que dispõe o contribuinte na busca de
esclarecimentos de eventuais dúvidas ou incertezas com que se defronte ao
desempenhar a tarefa, por vezes árdua, de interpretar e aplicar a legislação tributária
aos fatos ocorridos no desenvolvimento de suas atividades.
Ao responder a consulta, o Estado
esclarece qual a interpretação merecida pelo dispositivo apontado, à vista da
situação fática referida pelo consulente. Com isso, confere-se estabilidade às
relações estabelecidas entre o fisco e o contribuinte, posto que este poderá
estar seguro de que, conduzindo-se na forma da resposta fornecida, não será
surpreendido na prática de atos que venham a ser considerados irregulares pelo
fisco.
Em geral, as respostas fornecidas
aos questionamentos dirigidos à administração tributária ficam restritas ao
âmbito das relações entre o fisco e o próprio consulente. Outros contribuinte,
que se vejam em semelhante situação, deverão eles próprios requerer a manifestação
da administração, ficando também a resposta a esse segundo questionamento
restrita aos aspectos da situação fática especificamente referida pelo
consulente.
Em outros casos, porém, por
razões que podem relacionar-se com a freqüência com que se repete um mesmo
questionamento, ou pela relevância do tema, pode à resposta a uma consulta ser
conferida a natureza de Resolução Normativa. Nessa hipótese, a resposta ao
questionamento será publicada no Diário Oficial do Estado, para conhecimento
geral, aplicando-se por isso igualmente a todos os contribuintes (Portaria SEF
no 226, de 30 de agosto de 2001, art.
4o).
Uma vez publicada a Resolução, e
dada sua aplicabilidade automática a todas as situações semelhantes,
desnecessário se faz que outros contribuintes renovem o pedido de manifestação
da administração tributária estadual sobre a mesma matéria. Caso isso, contudo,
ocorra, a legislação prevê forma de abreviar o procedimento, estabelecendo no §
1o do art. 4o da Portaria SEF no 226/01 que a resposta à consulta que versar
sobre matéria já tratada em Resolução Normativa da COPAT será dada, nos termos
da Resolução, pelo próprio Gerente Regional da Fazenda Estadual.
Embora seja essa a situação da
consulta sob análise, não se observou essa regra no caso presente. Com efeito,
a consulta versa matéria absolutamente idêntica à tratada na Resolução
Normativa 026 da COPAT, publicada e, 28 de dezembro de 1998 no Diário Oficial
do Estado, fato de que tem notícia e inteiro conhecimento a consulente,
conforme afirma ao final de seu requerimento.
A resposta da comissão ao
questionamento formulado pela consulente já é, portanto, conhecida, estando
expressa na referida Resolução Normativa, cuja ementa tem o seguinte teor:
RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 026: ICMS
- CONSIGNAÇÃO MERCANTIL.
AS DISPOSIÇÕES DO AJUSTE SINIEF 2/93, NÃO SÃO
APLICÁVEIS A MERCADORIAS SUJEITAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR EXPRESSA
DISPOSIÇÃO LEGAL.
A SAÍDA DAS MERCADORIAS PARA O CONSIGNATÁRIO ESTÁ
SUJEITA À RETENÇÃO DO IMPOSTO POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
HAVENDO DEVOLUÇÃO AO CONSIGNANTE, PROCEDE-SE O
DESFAZIMENTO DA VENDA, NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
Cumpre ainda transcrever a
fundamentação do parecer em que se baseia a solução dada ao problema abordado,
verbis:
A matéria objeto da dúvida da consulente já foi
analisada por esta Comissão nas respostas às Consultas n°s. 09/95, 46/97 e
08/98.
A consignação mercantil é instituto de direito
privado. Conforme estabelece o art. 110 do CTN, a lei tributária não pode
alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas
de direito privado.
Tem razão, pois, a consulente ao alegar que não cabe
ao Estado ditar normas que venham restringir o direito de realizar operações de
contrato privado. No entanto, de acordo com o art. 109 do mesmo diploma legal,
cabe à lei tributária definir os respectivos efeitos tributários destes
institutos de direito privado.
As disposições do Ajuste SINIEF 02/93, incorporado à
legislação catarinense pelo art. 40 do Anexo III do RICMS/SC-89, que trata dos
procedimentos fiscais relativos à consignação mercantil, são inaplicáveis às
mercadorias sujeitas à substituição tributária, por expressa disposição legal
(§ 5° do artigo mencionado).
Isto significa dizer que o contribuinte pode organizar
seus negócios da forma que mais convenha aos seus interesses e adotar qualquer
forma de comercialização, desde que não contrária à legislação de regência.
Entretanto, se os efeitos tributários são definidos pela legislação do imposto,
os procedimentos (mas não a modalidade do contrato a ser escolhida, frise-se)
não podem ser adotados pelo contribuinte, porque a legislação veda
expressamente sua aplicação no caso de tratar-se de mercadoria sujeita ao
regime de substituição tributária.
A regra geral deve ser, portanto, sempre obedecida: a
saída das mercadorias, ainda que em consignação, do estabelecimento do
consignante com destino ao consignatário caracteriza-se como fato gerador do
ICMS. Tratando-se de mercadoria sujeita à substituição tributária o consignante
deverá recolher o imposto relativo à operação que pratica e reter, como
substituto, o imposto devido pelo fato gerador presumido a ser realizado pelo
substituído. (Lei n° 10.297, arts. 9°, VIII; 37, II, § 2° e 41, II, § 4°).
Ocorrendo reajuste de preço após a remessa da
mercadoria, a diferença, quando auferida a qualquer título pelo substituto,
fica sujeita à retenção complementar do imposto. (art. 14 do antigo anexo VII
do RICMS/SC-89 e art. 13, § 3° do Anexo 3, introduzido pela alteração n° 78
(vigente a partir de 01/05/98), do RICMS/SC-97).
A mercadoria remetida em consignação, se não for
vendida no prazo estipulado, deverá ser devolvida ao consignante. Neste caso,
inocorrendo o fato gerador presumido, cessa a base legal para a retenção do
imposto por substituição tributária. A hipótese equivalerá a de desfazimento da
venda, cujo procedimento estava previsto nos §§ 5° e 10 do artigo 1° do antigo
Anexo VII e art. 24 do anexo 3 do RICMS/SC-97.
Isto posto deve ser respondido à consulente, na mesma
ordem de suas indagações, que:
a) sim;
b) os procedimentos previstos para a emissão de
documentos fiscais e escrituração dos mesmos, estão previstos nos arts. 28, 31
e 33 do Anexo 3 do RICMS/SC-97, sendo estes os que devem ser adotados pela
consulente. Aqueles previstos no Ajuste SINIEF 2/93, como visto, são
inaplicáveis às mercadorias sujeitas à substituição tributária;
c) prejudicada.
É interessante observar que a
consulente, no caso presente, não apenas tem notícia da existência da Resolução
Normativa que dá inteira solução à sua consulta. Antes, conhece-lhe claramente
seu inteiro teor. Tanto que transcreve grande parte do parecer que fundamenta a
decisão da COPAT, para em seguida questionar se está correto esse
"seu" entendimento sobre o assunto. Observe-se, com efeito, que todo
o procedimento descrito no item "b" da pergunta formulada, a fls. 4
dos autos do processo PSEF 63.284/99-5, corresponde inteiramente à parte em negrito do parecer acima
transcrito.
Por essas razões, não se
vislumbra necessidade de análise mais profunda da matéria, dado que a resposta
ao questionamento, já manifestada em oportunidade anterior pela Comissão, é
inteiramente conhecida pela consulente. O entendimento da comissão deve ser
apenas reafirmado, para o caso de ser o desejo da consulente apenas obter a
certeza de que esse entendimento permanece inalterado, muito embora isso seja
absolutamente desnecessário.
Quanto à segunda consulta
formulada, devem ser feitas algumas considerações. Em primeiro lugar, deve ser
observado que o regime especial referido pela consulente, que versa sobre o
cumprimento de obrigações acessórias, somente tem aplicação em suas relações
com o ente tributante que o tenha concedido (no caso em tela, o Estado do
Paraná). Em suas operações no Estado de Santa Catarina, a consulente deverá
observar a legislação catarinense.
Por outro lado, tratando o regime
especial, como é de regra, do cumprimento de obrigações acessórias, nenhum
reflexo produzirá na obrigação principal, que surja eventualmente com a prática
de operações sujeitas à incidência do imposto. Valem, assim, os argumentos
antes expostos também em relação às operações realizadas pela consulente que
tenham por destinatário a empresa referida na segunda consulta, à qual se
referiria o mencionado regime especial.
Face ao exposto, responda-se à consulente,
observados os termos da Resolução Normativa 026 da COPAT, observada a ordem em
que formuladas as questões:
a) que as disposições do Ajuste
SINIEF 2/93 não são aplicáveis às operações com mercadorias sujeitas à
substituição tributária, por expressa disposição legal. Independentemente do
título que pretenda dar a consulente à operação, deverá observar, na saída das
mercadorias, a legislação que manda
efetuar a retenção do imposto por substituição tributária, inclusive quando o
destinatário da operação seja empresa do mesmo grupo econômico;
b) que, mais que uma faculdade, o
procedimento descrito na consulta é de observância obrigatória pela consulente,
nos termos da Resolução Normativa 026;
c) prejudicada em razão da
resposta aos itens anteriores.
É o parecer. À consideração da
Comissão.
Gerência de Tributação, em
Florianópolis, 7 de junho de 2002.
Laudenir Fernando Petroncini
FTE - Matr. 301.275-1
De acordo. Responda-se a consulta
nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 11 de
setembro de 2002.
Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena
Secretário
Executivo
Presidente da COPAT