EMENTA: ICMS/ISS. "OUTDOOR". INCIDE O ICMS NA FABRICAÇÃO DE PLACAS E PAINÉIS, ILUMINADOS OU NÃO, CONTENDO MENSAGENS PUBLICITÁRIAS. CRITÉRIO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE. ITEM 85 DA LISTA DE SERVIÇOS EXCLUI EXPRESSAMENTE A INCIDÊNCIA DO ISS.

CONSULTA Nº: 02/02

PROCESSO Nº: GR03 20678/01-0

01 - DA CONSULTA

         A consulente informa que é fabricante de luminosos e equipamentos de iluminação e pinturas de placas e letreiros para propaganda ("outdoors"). Descreve o seu negócio nos seguintes termos:

         "A consulente trabalha com placas indicativas e de propaganda, no sistema de encomenda, ou seja, o encomendante define o modelo da placa, tamanho, dizeres, letreiro etc., e o local onde será colocada, cabendo à consulente adquirir as matérias-primas, tais como ferro, chapas, madeiras, tintas, pregos, parafusos, enfim todos os materiais necessários e a aplicação de mão-de-obra para a confecção da placa. Note-se que as placas fabricadas pela consulente tem como destino consumidor final."

         Assim expostos os fatos, a consulente indaga qual o imposto que deve incidir: ICMS ou ISS?

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, II, § 2°, IX, b;

Lei Complementar n° 56, de 1987, Lista de Serviços, item 85.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

         A questão levantada pela consulente está pacificada na Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. De fato, a egrégia Primeira Turma desse tribunal já decidiu que (REsp 198.436-SP, j. 10-08-99):

"TRIBUTÁRIO. CONFECÇÕES E FORNECIMENTO DE PAINÉIS, FAIXAS E LETREIROS PUBLICITÁRIOS. INCIDÊNCIA DO ICMS.

Com a nova redação imprimida à lista de serviços anexa ao Decreto-lei n° 406/68, pelo Decreto-lei n° 834/69 e pela Lei Complementar n° 56/87, ficaram excetuadas, expressamente, a impressão, reprodução e fabricação de material publicitário de um modo geral, incidindo, a partir de então, o ICMS e não o ISS nestas atividades."

         Não dissente deste entendimento a egrégia Segunda Turma que, no julgamento do REsp 70.508-PR, em 17-04-97, assim decidiu:

"Incide o ICMS na confecção e fornecimento de painéis, faixas e letreiros publicitários, a partir da alteração introduzida pela Lei Complementar n° 56/87, que excetuou a impressão, reprodução e fabricação de material publicitário, da incidência do ISS."

         Semelhante material foi classificado como "comunicação visual" pela Egrégia Primeira Turma (REsp 30.296-SP) e inclui a confecção de "letreiros luminosos" (REsp 89.584-SP) e mesmo "painéis eletrônicos" (ED no REsp 125.851-MG). Esclarece a Turma neste último acórdão:

         "A preponderância do valor do negócio jurídico representado pela venda dos painéis eletrônicos sobre aquele da mão-de-obra é critério objetivo de convencimento. Dito critério tem servido para o fim de separar as hipóteses, facilitando a interpretação dos itens da Lista de Serviços.

         A venda de produto fabricado por empresa industrial, seguida de instalação pela vendedora (a mesma que vende e instala), em operações comprovadamente contínuas ou simultâneas, certo que o adquirente não forneceu material algum ('exclusivamente' - item 48 - Lista de Serviços - Dec. Lei 834/69), evidenciada a preponderância daquela atividade econômica (venda), constitui fato imponível sujeito à incidência do ICMS e não do ISS."

         No mesmo sentido, a Egrégia Segunda Turma decidiu que "a mera confecção de placas, faixas, e painéis, contendo nome do cliente, atividade e sinal identificador, não se reveste de caráter publicitário, meio que é de identificação dos clientes, pelo que sujeita-se à incidência do ICMS".

         A esse propósito, leciona Sérgio Pinto Martins (Manual do ISS, 1998, p. 180):

         "A propaganda envolve a programação e planejamento para efeito da divulgação da campanha. Terminada a etapa de produção, que pode envolver a contratação de serviços de terceiros, como de fotografia, fonografia etc., é que se passa à distribuição para os veículos de comunicação, como jornais, revistas, rádio, televisão, cinema. A propaganda pode ser feita por meio de outdoor, em placas expostas em locais públicos, ao ar livre. O indoor é a propaganda feita em local fechado, que não é ao ar livre, como no metrô, rodoviária, cinema, teatro etc.

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         Aqueles que apenas pintam placas não estão fazendo publicidade, mas pintura. Os que compram folha metálica, montam a placa e depois a pintam, realizam industrialização, transformação de um bem em outro e não serviço. Mesmo aqueles que confeccionam faixas, painéis e cartazes para venda ou locação a terceiros fazem industrialização, e não serviço."

         Isto posto, responda-se à consulente:

         a) a fabricação e pintura de placas e painéis, com mensagens publicitárias, com ou sem iluminação ("outdoor") não constitui prestação de serviço de propaganda e publicidade e, por conseguinte não está sujeita à incidência do ISS, de competência municipal;

         b) o próprio item 85 da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-lei n° 406, de 1968, com a redação dada pela Lei Complementar n° 56, de 1987, excetua expressamente, da incidência do imposto municipal, a impressão, reprodução ou fabricação de desenhos, textos e demais materiais publicitários;

         c) a atividade referida tem por elemento preponderante a "fabricação" e a "venda" das placas e painéis ("outdoor"), incidindo o ICMS, de competência estadual.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 3 de janeiro de 2002.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia   9 de abril de 2002.

Laudenir Fernando Petroncini                                                    João Paulo Mosena

    Secretário Executivo                                                            Presidente da Copat