EMENTA: ICMS. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. FABRICAÇÃO DE PRÉ MOLDADOS. NÃO INCIDÊNCIA NO CASO ESPECÍFICO. NA HIPÓTESE CONSULTADA, NÃO SE CARACTERIZAM COMO MERCADORIAS AS PEÇAS PRÉ MOLDADAS DE CIMENTO ARMADO, AINDA QUE PRODUZIDAS FORA DO CANTEIRO DE OBRA, PELA PRÓPRIA EMPREITEIRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL, PARA UTILIZAÇÃO EM OBRA ESPECÍFICA.
POR ESSA RAZÃO, OS REFERIDOS PRÉ MOLDADOS NÃO ESTÃO ABRANGIDOS NA RESSALVA CONTIDA NO ITEM 32 DA LISTA DE SERVIÇOS, ANEXA AO DECRETO 406/ 68, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI COMPLEMENTAR N° 56/87.

CONSULTA Nº: 73/2001

PROCESSO Nº: GR01 2306/01-8

01 - DA CONSULTA

A consulente, empresa estabelecida neste Estado, no ramo de indústria de produtos de concreto, arquitetura e construção civil, serviços de terraplanagem, locação de máquinas e equipamentos, serviços de montagem de estruturas pré fabricadas em concreto, descreve as suas atividades nos seguintes termos:

"... a atividade da Consulente consiste na execução de obras de engenharia civil, mediante contratos de empreitada e subempreitada global, inclusos material e mão de obra, onde assume, perante terceiros (comitentes) a obrigação de entregar a obra. Tais obras consistem notadamente na construção de prédios, pavilhões e estruturas industriais e ou comerciais em concreto pré-moldado.

Para a execução de tais obras, a Consulente produz fora do local da obra parte desta, mediante a fundição de peças de concreto pré-moldado, tudo conforme projeto de construção previamente elaborado e aprovado, tanto pelos comitentes, como pelas autoridades competentes.

Cada obra contratada, face à dimensão da mesma, do tipo de solo onde vai ser erigida e atendendo a outros requisitos técnicos necessários, decorre de um projeto específico, onde é levado em consideração o tipo de fundações a serem realizadas, a destinação e uso do imóvel, a distância das vigas, colunas, pilares, vãos, o tipo de cobertura, o fechamento lateral, entre outros.

As peças de concreto fundidas fora do local da obra seguem sempre as exigências específicas do projeto, não só quanto ao projeto arquitetônico, mas também em relação ao cálculo estrutural.

Tais peças fundidas fora do local da obra (pilares, vigas de suporte, painéis de fechamento, telhas de cobertura, etc.), uma vez prontas são transferidas, pela Consulente, do local onde foram fundidas ao local de montagem das mesmas, onde a Consulente tiver assumido contrato de edificação por empreitada global.

O resto da obrigação contratual se dará no local da obra, para onde foram transferidas tais peças pré-fabricadas.

Aí, sob a supervisão técnica de seus engenheiros, e com mão de obra própria, a Consulente efetua a montagem das peças pré-moldadas, incorporando-as ao solo, executando também os demais serviços necessários para a construção de toda a obra, até seus acabamentos finais.

Concluída a obra, nos termos e condições pactuados no contrato de empreitada de material e mão-de-obra, após a aceitação da mesma, é ela entregue ao comprador."

Sustenta a consulente que a fabricação de pré-moldados de concreto, fora do canteiro de obras, segundo especificações técnicas que atendam às características da obra, não está compreendida na ressalva prevista no item 32 da Lista de Serviços. Nesse sentido, formula consulta nos termos seguintes:

"A - a atividade da Consulente, ao executar obras de construção civil utilizando componentes de concreto pré moldado de sua fundição, se enquadra ou não a parte final da lista de serviços, anexa ao Decreto Lei 406/68, quando prevê a incidência de ICMS no fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços?

B - ao deslocar as estruturas de concreto à obra que intenta construir, a Consulente transfere ou não mercadorias?

C - de igual modo, realiza ou não operação mercantil e efetua ou não circulação de mercadorias?

D - nos contratos de empreitada global firmados pela consulente, há relação jurídica obrigacional com o Estado de Santa Catarina?"

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, II, e 156, III;

Decreto-lei n° 406/68, arts. 1°, § 3°, III, e 8°;

Lista de Serviços, com a redação dada pela Lei Complementar n° 56/87, item 32.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A consulta refere-se à tormentosa questão de saber-se qual o tributo que incide sobre a fabricação de pré moldados: se o ISS, de competência municipal, ou o ICMS, de competência estadual. "Cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios" (CF, art. 146, I). A lei complementar no caso é o Decreto-lei n° 406/68 (lei complementar pela sua materialidade) que, no seu artigo 8°, § 1°, dispõe que os serviços incluídos na Lista de Serviços ficam sujeitos apenas ao ISS, "ainda que sua prestação envolva o fornecimento de mercadorias". Por sua vez, o art. 1°, § 3°, III, exclui a incidência do ICMS sobre as mercadorias utilizadas na prestação de serviços listados, "ressalvados os casos de incidência previstos na lista de serviços tributados".

Ora, a Lista de Serviços, com a redação dada pela Lei Complementar n° 56/87, prevê no item 32 a tributação pelo ISS da "execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil, de obras hidráulicas e outras obras semelhantes e respectiva engenharia consultiva, inclusive serviços auxiliares ou complementares (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICM)".

A dúvida levantada pela consulente consiste em determinar se os pré moldados, fabricados de acordo com as especificações técnicas da obra, estão abrangidos pela ressalva contida no item 32 da Lista de Serviços, caso em que estariam sujeitos ao ICMS, ou se, pelo contrário, sujeitam-se exclusivamente ao ISS.

Trata-se de matéria já pacificada em sede de jurisprudência. Com efeito, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n° 124.642-RS, em 3 de fevereiro de 2000, em que foi relator o Ministro Francisco Peçanha Martins (RDDT 57: 214), decidiu:

"Tributário - ICM - Construção Civil - Execução em Regime de Empreitada Global - Fornecimentos de Pré-Moldados - Base de Cálculo Inexistente - Tributação Indevida - Precedente REsp 40.356-SP, DJ de 3.6.96.

- Na construção civil, sob o regime de empreitada global, a utilização de peças pré-moldadas fabricadas pela empresa construtora, para serem montadas em edificação específica, sem comercializá-las individualmente, inexiste base de cálculo para incidência do ICM.

- Recurso especial conhecido e provido."

No mesmo sentido o Recurso Especial n° 247.595-MG, da 1ª Turma do mesmo Sodalício, trazido à colação pela consulente. Convergindo o entendimento de ambas as Turmas da 1ª Seção do STJ, a matéria resta pacificada: as peças pré moldadas, embora fabricadas fora do canteiro de obras, mas de acordo com as especificações técnicas da obra, não estão compreendidas na ressalva do item 32. Pelo contrário, o seu fornecimento integra a prestação do serviço e ficam tributadas exclusivamente pelo ISS.

Com efeito, não podem ser classificados como mercadorias os pré moldados fabricados fora do canteiro da obra para aplicação nesta segundo especificações técnicas. Ou seja, o pré moldado é produzido especificamente para ser colocado em determinada obra e em nenhuma outra. Esclarece muito a propósito Ferreira Jardim (Dicionário Jurídico Tributário, 2000):

"Mercadorias, na esteira da primorosa lição de Carvalho de Mendonça, são as coisas móveis objeto de comércio. A sutil diferença entre mercadorias e bens repousa na destinação, pois enquanto aquelas se preordenam a atos de venda e compra, estes situam-se fora do comércio. Segundo o exemplo clássico de Aliomar Baleeiro, o sapato exposto na vitrine de uma loja é uma mercadoria, porquanto destinado a ato de comércio, assumindo entretanto, a feição de bem quando alguém o adquire, botando-o nos pés."

A seu turno, Hugo de Brito Machado leciona que mercadorias são coisas móveis. "E coisas móveis porque em nosso sistema jurídico os imóveis, como se disse, são objeto de disciplinamento legal diverso, o que os exclui do conceito de mercadorias."

À evidência, os pré moldados não se destinam à mercancia; a serem vendidos a qualquer pessoa. Eles são fabricados com destinação específica, qual seja, a sua colocação na obra. O empreiteiro-fabricante não está vendendo os pré moldados, mas produzindo uma obra de construção civil, na qual se incluem os pré moldados. O valor cobrado do destinatário da obra refere-se ao seu valor global, não discriminando as suas partes componentes (tijolo, pedra, cimento, ferro etc.). O que está sendo vendido é a própria obra de construção civil onde aplicados os pré moldados, um imóvel enfim, sobre o qual não incide o ICMS.

Isto posto, responda-se à consulente que a atividade da consulente, ao executar obras de construção civil utilizando componentes de concreto pré moldado de sua fundição, não se enquadra na ressalva contida no item 32 da Lista de Serviços, anexa ao Decreto-lei 406/68, na redação dada pela Lei Complementar n° 56/87, não se sujeitando à tributação pelo ICMS.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 31 de agosto de 2001.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 31 de outubro de 2001.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da Copat