EMENTA: ICMS. REMESSA DE PEÇAS DE REPOSIÇÃO PARA A MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS QUE COMPÕEM O ATIVO IMOBILIZADO DA REMETENTE - CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - E QUE ENCONTRAM-SE LOCADAS A TERCEIROS, SENDO SEU O ENCARGO PELA REPOSIÇÃO DE PEÇAS. INOCORRÊNCIA DE FATO TRIBUTÁVEL PELO IMPOSTO. NÃO INCIDÊNCIA.

CONSULTA Nº: 60/2001

PROCESSO Nº: GR03 15908/992

01 - DA CONSULTA

A consulente expõe que está estabelecida em Blumenau, neste Estado, e que tem por atividade o comércio varejista de máquinas fotocopiadoras e locação dessas máquinas. Noticia que adquire para o seu Ativo Imobilizado máquinas fotocopiadoras usadas, as quais aluga a terceiros, sendo que no valor cobrado na locação inclui os serviços de manutenção e reposição de peças.

Face ao exposto, a consulente indaga se nas saídas de peças de reposição a serem utilizadas na manutenção de máquinas fotocopiadoras de sua propriedade, locadas a terceiros, há incidência do ICMS.

02 - DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal , art. 155, II.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

Por disposição da Lei Maior, o ICMS é um tributo que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (CF, art. 155,II).

Considerando a dúvida suscitada, qual seja, se é tributável pelo ICMS a remessa de peças de reposição para a manutenção de máquinas de seu Ativo Imobilizado locadas a terceiros, de plano, resta evidente que tal evento não constitui prestação de serviço passível de tributação por esse tributo - serviço de transporte ou de comunicação. Fazemos esse chamamento, uma vez que, para das resposta ao questionamento proposto, centrar-nos-emos à materialidade da hipótese de incidência no tocante à operações relativas à circulação de mercadorias.

José Eduardo Soares de Melo (in ICMS - Teoria e Prática, Dialética, 2ª ed., p.13) expõe que "operações configuram o verdadeiro sentido do fato juridicizado, a prática de um ato jurídico como a transmissão de um direito (posse ou prioridade)". E prossegue afirmando que no dizer de Geraldo Ataliba e Cléber Giardino "operações são atos jurídicos; atos regulados pelo Direito como produtores de determinada eficácia jurídica; são atos juridicamente relevantes; circulação e mercadorias são, nesse sentido, adjetivos que restringem o conceito substantivo de operações". E que para Paulo de Barros Carvalho "operações, no contexto, exprime o sentido de atos ou negócios hábeis de toda e qualquer atividade, regulada pelo Direito, e que tenha a virtude de realizar aquele evento; ...soa estranho, por isso mesmo, que muitos continuem a negar ao vocábulo "operações" a largueza semântica peculiar das "operações jurídicas" para entendê-lo como qualquer ato material que anime a circulação de mercadorias. Eis aqui o efeito jurídico sem a correspondente causa jurídica, a eficácia do Direito desvinculada de algo investido de juricidade".

Quanto ao vocábulo "circulação", para Hugo de Brito Machado (in Aspectos Fundamentais do ICMS, Dialética, 1997, p.27) "quer dizer aqui, a movimentação econômica. A marcha que as coisas realizam desde a fonte de produção até o consumo. Essa movimentação econômica geralmente acontece mediante a mudança de propriedade das coisas, em face mesmo do princípio da divisão do trabalho, ou da especialização... A mudança da propriedade é bastante para configurar a circulação, mas não é indispensável. Pode haver circulação sem que tenha havido mudança de propriedade, no sentido em que tal expressão é compreendida do denominado Direito de propriedade. Para que se configure a circulação basta que a coisa saia da posse da unidade econômica em que se encontra, no trajeto da fonte ao consumo. Saia da posse do estabelecimento..." A idéia de unidade econômica, segundo o autor, é a contida no art. 126, inciso III, do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172/66).

Com relação ao termo "mercadoria", Soares de Melo (ob. cit., p. 18) transcreve Paulo de Barros Carvalho, pois para este "a natureza mercantil do produto não está, absolutamente, entre os requisitos que lhes são intrínsecos, mas na destinação que se lhe dê. É mercadoria a caneta exposta à venda entre outras adquiridas para este fim. Não o será aquela que mantenho em meu bolso e se destina a meu uso pessoal. Não se operou a menor modificação na índole do objeto referido. Apenas sua destinação veio a conferir-lhe atributos de mercadorias".

À vista do exposto, fica evidente que o ato da consulente, de remeter - a seu encargo peças de reposição com destino à manutenção de máquinas de seu Ativo Imobilizado locadas a terceiros, não se enquadra na hipótese de incidência do ICMS. Resta claro, a ausência de operação (negócio jurídico), circulação ("marcha que as coisas realizam desde a fonte de produção até o consumo") e mercadoria (bem destinado à mercancia).

Em estudo relativo ao ICMS, mas igualmente válido ao ICMS no tocante a sua incidência em operações relativas à circulação de mercadorias, Geraldo Ataliba e Cléber Giardino (in Revista de Direito Tributário, Revista dos Tribunais, vol. 25-26, p.114) prelecionam que "todas as notas componentes dessa hipótese legal - e cada qual, de per si - deverão estar presentes, no plano fático, para que se tenha fato imponível do ICM. Apenas nesse caso, haverá subsunção, incidência e obrigação tributária. A simples falta de uma delas compromete irremediavelmente a aplicação da disciplina legal, que não atinge situações desconformes com os padrões rigidamente típicos da hipótese de incidência." (grifos dos autores).

Isto posto, responda-se à consulente que não há incidência do ICMS na remessa de peças de reposição para a manutenção de máquinas que compõem seu Ativo Imobilizado, locadas a terceiros, quando for seu o ônus pela reposição de peças.

Registre-se, finalmente, que se as peças remetidas para reposição forem oriundas do seu estoque de mercadorias para revenda, deverá proceder ao estorno do crédito relativo à sua entrada no estabelecimento, conforme dispõe o art. 36, I, do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Dec. n° 2.870, de 27 de agosto de 2001.

À superior consideração da comissão.

Gerência de Tributação, em Florianópolis, 25 de setembro de 2001.

José Sérgio Della Giustina

FTE - mat. nº 301.251-4

De acordo. Responda-se a consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela COPAT na sessão do dia 10/10/2001.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da COPAT