EMENTA: ICMS. INCIDÊNCIA EM CASCATA DE BENEFÍCIOS FISCAIS NA IMPORTAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS.
IMPOSSIBILIDADE DA CONSULTA QUANDO A MATÉRIA JÁ FOI OBJETO DE DESPACHO INDEFERINDO PRETENSÃO DO CONTRIBUINTE.
DESQUALIFICAÇÃO DA CONSULTA. NÃO SE PRODUZEM OS EFEITOS PRÓPRIOS DO INSTITUTO.

CONSULTA Nº: 49/2001

PROCESSO Nº: GR05 79159/00-1

01 - DA CONSULTA

A consulente em epígrafe informa que é beneficiada pelo Programa Especial de Importação - BEFIEX. Como tal, as suas importações de máquinas, aparelhos, equipamentos, instrumentos ou materiais e respectivos acessórios, sobressalentes e ferramentas destinados a integrar o seu ativo imobilizado são beneficiadas com redução da base de cálculo em 90% (noventa por cento) do ICMS relativo a essa importação, conforme art. 50 do Anexo 5 do RICMS-SC/97.

Entende a consulente que tem direito, cumulativamente, também ao benefício previsto no art. 8°, II, a, do Anexo 5 do RICMS-SC/97 (redução da base de cálculo do ICMS em 48,23%).

Acrescenta ainda a interessada que: "ocorrendo a importação dos itens supra referenciados, enquadrando-se estes em ambas as situações, está sendo aplicado, pelo Auditor Fiscal de Receitas Estaduais, no momento do desembaraço aduaneiro, apenas um dos benefícios assegurados, alegando a vedação da utilização cumulativa destes benefícios fiscais".

Isto posto, formula a seguinte consulta:

a) a aplicação de apenas um benefício realmente é cabível nesta situação?

b) o amparo legal desta vedação encontra-se expresso na legislação do ICMS/SC?

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Portaria SEF n° 213/95, art. 1°.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A presente deve ser desqualificada como consulta porque, no lugar de procurar orientação sobre a interpretação de dispositivos da legislação tributária, pretende a reforma de despacho administrativo que indeferiu pedido de benefício fiscal cumulativo na importação de máquinas, aparelhos equipamentos etc., amparado pelo Programa Especial de Importação - BEFIEX. Esse propósito é incompatível com o caráter preventivo do instituto. Segundo Valdir de Oliveira Rocha (A Consulta Fiscal, São Paulo: Dialética, 1996, p. 13)

.... a defesa pode ser a) anterior a qualquer atitude tomada pela Administração, por exemplo, quando se pede orientação sobre a interpretação que se deva dar a determinada norma, e o peticionário sustenta a razoabilidade de interpretação que entenda acertada; b) posterior a uma decisão e anterior a recurso acaso já cabível (inclusive com as razões do recurso) ou c) posterior a atitude já tomada pela Administração e com a qual o administrado-peticionário não concorda (reclamação), mas anterior a qualquer decisão.

O despacho devidamente fundamentado é uma decisão administrativa que não pode ser elidida pela via da consulta. O remédio adequado ao caso pode ser: a) pedido de reconsideração à mesma autoridade que indeferiu o pedido ou b) recurso à autoridade hierarquicamente superior. A controvérsia jamais poderia ser solucionada pela via da Consulta, pois, como leciona Bernardo Ribeiro de Morais (Compêndio de Direito Tributário, Rio: Forense, 1987, p. 876):

A consulta tributária é dirigida ao âmbito administrativo, cujos órgãos funcionam como verdadeiros consultores do contribuinte, solucionando-lhes dúvidas, sobre o procedimento e o modo de agir do contribuinte, em face de uma situação de fato exposta. O órgão que deslinda a consulta é consultivo e não decisório.

A consulta tem caráter preventivo. Visa dirimir antecipadamente as dúvidas do contribuinte quanto ao cumprimento da legislação tributária. Mas a partir do momento que a administração exige um determinado comportamento do contribuinte (intimação) ou pronuncia-se sobre certa pretensão (despacho), não cabe mais consulta, pois, esta não pode ser utilizada com efeitos de recurso para modificar a decisão ou despacho anterior.

Como conseqüência, os efeitos próprios da consulta não poderão se produzir. A suspensão do prazo de pagamento do tributo ou o impedimento do início de medida de fiscalização (Portaria SEF n° 213/95, art. 7°) não são compatíveis com o despacho que impede a incidência cumulativa dos dois benefícios pleiteados. Tão pouco pode ficar impedida a Administração de aplicar penalidades e juros moratórios (CTN, art. 161, § 2°) no caso de descumprimento do despacho.

De qualquer forma, quanto a materialidade da questão levantada, não cabe razão ao contribuinte. Os dois benefícios não podem incidir cumulativamente porque são diferentes as hipóteses de incidência das respectivas regras exonerativas, senão vejamos:

1 - Art. 50, III: dá redução de base de cálculo nas importações de máquinas, aparelhos equipamentos etc., amparado pelo BEFIEX, destinados ao ativo fixo do importador e para uso exclusivo na produção deste.

2 - Art. 8°, II, a: também dá redução de base de cálculo a máquinas, aparelhos, equipamentos etc., mas a hipótese não é mais de importação (comprador no Brasil e vendedor no exterior) e sim operações internas (comprador e vendedor estabelecidos em Santa Catarina) e interestaduais (comprador e vendedor estabelecidos em diferentes Estados da Federação, sendo um deles Santa Catarina). Uma operação não pode ser simultaneamente de importação e interna ou interestadual.

Suponhamos, apenas para argumentar, que a importação se faça de país signatário de tratado com o Brasil que preveja reciprocidade de tratamento tributário (Súmula STF n° 575). Ainda assim, o benefício não se aplicaria, pois a redução da base de cálculo prevista no art. 50, III, é maior que a prevista no art. 8°, II, a. A cláusula de reciprocidade de tratamento tributário diz que a mercadoria importada gozaria do mesmo tratamento que o produto nacional e não que teria tratamento mais benéfico.

Isto posto, responda-se à consulente:

a) não cabe consulta sobre matéria que já foi objeto de despacho indeferindo a pretensão da consulente;

b) não se produzem os efeitos próprios do instituto (suspensão do prazo para recolher o tributo e impedimento de início de procedimento fiscal).

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 13 de agosto de 2001.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 4 de outubro de 2001.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da Copat