EMENTA: ICMS. RADIODIFUSÃO. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.
CONSIDERA-SE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO SUJEITO À INCIDÊNCIA DO ICMS A DIFUSÃO POR EMISSORA DE RÁDIO DE PROPAGANDA E PUBLICIDADE DE TERCEIROS MEDIANTE REMUNERAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DAS EMISSORAS DE RÁDIO DE CADASTRAREM-SE COMO CONTRIBUINTES DO ICMS.

CONSULTA Nº: 45/2001

PROCESSO Nº: GR09 47534/001

01 - DA CONSULTA

Cuida-se de consulta formulada nos seguintes termos:

"A Consulente tem por objeto social exclusivamente a execução e exploração de serviço de radiodifusão, o qual tem por característica a possibilidade de ser recebido livremente pela população, ou seja, sem quaisquer ônus.

Dessa forma, tendo em vista que somente as prestações onerosas de serviços de comunicação constituem fato gerador do ICMS (inciso III, art. 1° do RICMS/SC, aprovado pelo Decreto n° 1.790/97), os serviços prestados pela Consulente estão fora da hipótese de incidência do imposto.

Todavia, dispõe o art. 1° do Anexo 5 do mesmo diploma legal que: "As pessoas físicas ou jurídicas que promoverem operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação inscrever-se-ão obrigatoriamente no Cadastro de Contribuintes do ICMS" (grifou-se).

...................................

Diante do exposto, consulta-se:

1) Existe obrigatoriedade para as empresas de radiodifusão, mesmo prestando serviços não tributados pelo ICMS, procederem sua inscrição no cadastro de contribuintes estadual?

2) Na hipótese de não estarem tais empresas sujeitas à inscrição no referido cadastro, qual o órgão competente para emitir a Declaração de Isenção?"

A 9ª Gereg, em sua informação a fls. 11-12, manifesta-se favoravelmente à pretensão da consulente:

"Embora boa parte das rádios em atividade no Estado de Santa Catarina possuam Inscrição no CCICMS/SC sempre orientamos no plantão fiscal que não praticando o interessado operações ou prestações sujeitas ao ICMS não deveria inscrever-se no citado cadastro. Esta orientação funda-se na interpretação conjunta de artigos do RICMS/SC quando define o fato gerador e quando obriga as empresas a registrarem-se junto a Fazenda Estadual.

Nas decisões da COPAT, do Conselho Estadual de Contribuintes e em acórdãos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina não encontramos orientação sobre o assunto. A obrigação prevista no anexo das obrigações acessórias não faz referência ao tipo de serviço de comunicação (onerosa ou gratuíta)".

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, II;

Lei Complementar n° 87/96, art. 2°, III; art. 11, III, a; art. 12, VII;

Lei n° 10.297/96, art. 2°, III; art. 4°, VII; art. 5°, III, a.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A Constituição Federal defere aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir imposto sobre serviço de comunicação, ainda que a prestação se inicie no exterior (art. 155, II). O exercício da competência tributária porém não é pleno, mas admite limitações. Cuida-se de competência legislativa concorrente (art. 24, § 1°), pela qual cabe à União legislar sobre normas gerais de direito tributário, mediante lei complementar, inclusive a definição do fato gerador da respectiva obrigação tributária (art. 146, III, a). A lei complementar representa o instrumento integrativo por excelência do ordenamento jurídico, eleito pelo constituinte. Sobre a matéria, preleciona Sacha Calmon Navarro Coelho (Curso de Direito Tributário Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, 1999, 114):

"A grande força da União como ente legislativo em matéria tributária resulta de que o Senado, através de resoluções, fixa bases de cálculo e alíquotas de vários tributos da competência de Estados e Municípios, e de que, através de normas gerais, o Congresso Nacional desdobra as hipóteses de incidência e, muita vez, o quantum debeatur desses tributos, exercitando controle permanente sobre o teor e o exercício da tributação no território nacional. A vantagem está na unificação do sistema tributário nacional, epifenômeno da centralização legislativa. De norte a sul, seja o tributo federal, estadual ou municipal, o fato gerador, a obrigação tributária, seus elementos, as técnicas de lançamento, a prescrição, a decadência, a anistia, as isenções etc. obedecem a uma mesma disciplina normativa, em termos constitucionais, evitando o caos e a desarmonia. Sobre os prolegômenos doutrinários do federalismo postulatório na autonomia das pessoas políticas prevaleceu a praticidade do Direito, condição indeclinável de sua aplicabilidade à vida."

Ora, a Lei Complementar n° 87/96, no exercício da competência constitucional da União em matéria de ICMS, define como fato gerador da pretensão impositiva dos Estados e do Distrito Federal a "prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção" (art. 11, III, a).

De fato, acertado andou o legislador complementar ao incluir a radiodifusão sonora entre os serviços de comunicação tributáveis pelo ICMS. Serviço de comunicação consiste na disponibilização (remunerada) de meios para que terceiros se comuniquem, ou seja, possibilitar a transmissão de mensagens entre terceiros. Conforme magistério de Marco Aurélio Greco (Internet e Direito, São Paulo: Forense, 2000, p. 124):

".... não se pode confundir o 'comunicar-se' como o 'prestar serviço de comunicação'. Quem transmite mensagens próprias a outrem está se comunicando com outra pessoa; nesse caso, não presta serviços a ninguém. Prestador do serviço de comunicação é aquele que fornece os respectivos meios para a comunicação, assim entendidos não apenas aqueles necessários ao transporte de mensagens, mas também aqueles que tornam possível a instauração de uma relação comunicativa, tais como interfaces, dispositivos, equipamentos etc. Em outras palavras, presta serviço de comunicação quem fornece o 'ambiente de comunicação'. Assim, em função da diversidade de meios, podem existir distintos tipos de serviço de comunicação."

No caso da radiodifusão, indubitavelmente existe comunicação: alguém (a emissora) divulga uma mensagem (programação) que é captada por outrem (o ouvinte). O destinatário da mensagem não precisa necessariamente ser pessoa determinada. Devemos distinguir, no entanto, a mensagem própria da emissora da mensagem de terceiro por ela divulgada, mediante remuneração. No primeiro caso, temos comunicação, mas não temos prestação de serviço de comunicação. Já no segundo caso temos efetivamente um serviço de comunicação. É o caso da mensagem publicitária em que a emissora apenas disponibiliza (radiodifusão) a sua divulgação. A comunicação é efetivamente entre o anunciante e o ouvinte (destinatário da mensagem). Os meios para a possibilitar a comunicação é que são fornecidos pela emissora de radio.

Portanto, o serviço de radiodifusão está na esfera de competência impositiva dos Estados. Ressalte-se que o item 86 da Lista de Serviços (Lei Complementar n° 56/87), ao definir a competência impositiva municipal (veiculação de materiais de publicidade), excetua expressamente a divulgação por jornais, periódicos, rádios e televisão.

Esse entendimento é corroborado pelo Excelso Pretório que no julgamento do Recurso Extraordinário n° 91.813, em 6 de setembro de 1980, decidiu que a difusão de propaganda ou publicidade por rádio é serviço de comunicação.

A PROPAGANDA OU PUBLICIDADE RADIO TRANSMITIDA OU TELEVISIONADA É UMA FORMA DE DIFUSÃO E, PORTANTO, ESTÁ ELA IMPLÍCITA NA COMUNICAÇÃO INTERMUNICIPAL OU REGIONAL CUJA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA PERTENCE À UNIÃO.

Cumpre observar que a competência para tributar serviços de comunicação, com a Constituição Federal de 1988, passou da União para os Estados.

O mesmo sodalício, mais recentemente decidiu que a exoneração tributária de ICMS na "transmissão, retransmissão, geração de som e imagem através de serviço de rádio e televisão (....) depende para efeito de sua válida outorga, da prévia e necessária deliberação consensual adotada pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal, observada, quanto à celebração desse convênio intergovernamental, a forma estipulada em lei complementar nacional editada com fundamento no art. 155, § 2°, XII, g, da Carta Política" (STF, ADIn 930-MA, j. 25-11-93). Se a não tributação das emissões radiofônicas depende da disciplina dos convênios celebrados entre os Estados-membros, a contrario sensu, essas emissões situam-se na esfera de incidência do ICMS.

Isto posto, responda-se à consulente:

a) as empresas de radiodifusão são contribuintes do ICMS, relativamente à difusão de mensagens publicitárias;

b) como contribuintes do ICMS, estão obrigadas a providenciar inscrição no cadastro de contribuintes do Estado;

c) não poderá ser fornecida declaração de isenção, posto que a atividade em questão não está isenta do competente tributo estadual;

d) ainda que o Estado, devidamente autorizado por convênio celebrado entre os Estados e o Distrito Federal, isentasse do ICMS as transmissões radiofônicas, as emissoras estariam obrigadas a cadastrarem-se no CCICMS/SC, pois a dispensa da obrigação principal não atinge as obrigações instrumentais.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 10 de agosto de 2001.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 4 de outubro de 2001.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da Copat