ASSUNTO: CONSULTA. DESCARACTERIZAÇÃO. NÃO PRODUZ OS EFEITOS DA CONSULTA O QUESTIONAMENTO CUJA RESPOSTA É DADA DE MANEIRA CLARA E INEQUÍVOCA PELA PRÓPRIA LEGISLAÇÃO.
ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÃO COM CERVEJA DESTINADA A DISTRIBUIDOR. INEXISTINDO BASE DE CÁLCULO FIXADO POR AUTORIDADE COMPETENTE OU ESTABELECIDA ATRAVÉS DE TERMO DE COMPROMISSO FIRMADO COM EMPRESAS DO SETOR, ADOTAR-SE-Á COMO BASE DE CÁLCULO O PREÇO PRATICADO PELO DISTRIBUIDOR, INCLUINDO-SE IPI, FRETE E/OU CARRETO ATÉ O ESTABELECIMENTO VAREJISTA E DEMAIS DESPESAS DEBITADAS AO ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO, ACRESCIDO DO PERCENTUAL DE 70%
REGIME ESPECIAL. A CRITÉRIO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, PODERÁ SER CONCEDIDO NA HIPÓTESE PREVISTA NO ART. 1º DO ANEXO 6 DO RICMS/97.

CONSULTA Nº: 043/2001

PROCESSO Nº: GR03 10383/97-2

Senhor Presidente:

01 - DA CONSULTA

A consulente é entidade representativa de distribuidores de cerveja e refrigerante dos Estados de Paraná e Santa Catarina. Noticia que as operações realizadas pelas empresas que representa sujeitam-se, na sua totalidade, ao regime de substituição tributária.

No caso específico da cerveja, o imposto retido por substituição tributária é calculado, pelo substituto tributário (fabricante), sobre a seguinte base de cálculo: preço de venda praticado pelo distribuidor (preço fábrica + frete + carreto), acrescido de 70%.

Já um determinado fabricante de cerveja, concorrente da marca que representa, e que vende diretamente ao comércio varejista, retém o imposto devido por substituição tributária sobre a seguinte base de cálculo: preço de fábrica, acrescido de 70%. Acredita a consulente que no caso, o correto seria a aplicação de percentual de 140%, conforme previsto na legislação.

Noticia, por fim, que tem constatado que o maior concorrente de seus associados, no ramo de refrigerante, não informa em sua nota fiscal a base de cálculo do imposto próprio, tão pouco o valor do imposto próprio e do retido em função da substituição tributária.

Diante do exposto, indaga:

1. Qual a fórmula de cálculo correta para chegarmos à base de cálculo do ICMS da cerveja?

2. Se existe e é permitido o regime especial para emissão de nota fiscal tal como faz o concorrente de seus associados no ramo de refrigerante?

Não consta dos autos manifestação da autoridade local, não obstante o disposto no art. 5º, § 3º, II da Portaria SEF nº 213/95, de 06.03.95.

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

RICMS-SC/89, Anexo VII, art. 3º;

RICMS-SC/97, Anexo 3, art. 14 e 42;

PORTARIA SEF Nº 213/95, de 06.03.95.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

O questionamento levantado pela consulente pode ser resolvido pela atenta leitura da legislação. O instituto da consulta visa esclarecer dúvidas sobre a interpretação de dispositivos da legislação. Nesse sentido, a presente não pode ser recebida como consulta, nos estritos termos da Portaria SEF nº 213/95.

Com efeito, a legislação tributária vigente à época da consulta assim estabelecia:

RICMS/89 - Anexo VII

Art. 3° A base de cálculo do imposto nas operações e prestações de que trata este Anexo, é o preço de venda a varejo da mercadoria, máximo ou único, fixado pela autoridade competente, ou constante de tabela de preços acordados pelas entidades representativas do setor.

(...)

§ 9° Na hipótese de não haver preço máximo fixado pela autoridade competente, nas saídas de refrigerante, água mineral ou potável, gelo e cerveja, inclusive chope, será observado o seguinte (Convênios ICM 15/84, 22/85 e 37/85. Protocolos ICM 09/84, 16/84, 05/85, 08/85, 01/86, 07/87, 08/88 e ICMS 16/89, 11/91 e 31/ 91):

I - nas operações realizadas pelo industrial, importador, arrematante ou engarrafador, com destino a distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, a base de cálculo será a soma das seguintes parcelas:

a) o montante formado pelo preço praticado pelo distribuidor, depósito ou estabelecimento atacadista, incluindo-se o IPI, frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário;

b) a parcela resultante da aplicação dos seguintes percentuais, sobre o montante referido na alínea anterior:

1 - 40% (quarenta por cento), quando se tratar de refrigerante .em garrafa com capacidade igual ou superior a 600 ml;

2 - 70% (setenta por cento), quando se tratar de água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em garrafa plástica de 1.500 ml (Protocolo ICMS 58/91);

3 - 100% (cem por cento), quando se tratar de refrigerante "pré-mix" e "post-mix" e de água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em copos plásticos e embalagem plástica com capacidade de até 500 ml;

4 - 115% (cento e quinze por cento), quando se tratar de chope;

5 - 170% (cento e setenta por cento), quando se tratar de água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em garrafa, de vidro, retornável ou não, com capacidade de até 500 ml (Protocolo ICMS 58/91);

6 - 70% (setenta por cento), quando se tratar de água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em embalagem com capacidade igual ou superior a 5.000 ml;

7 - 70% (setenta por cento), nos demais casos, inclusive quando se tratar de água gaseificada ou aromatizada artificialmente;

8 - 100% (cem por cento), quando se tratar de água mineral, gasosa ou não, ou potável, naturais, em embalagem de vidro, não retornável, com capacidade de até 300 ml (Protocolo ICMS 58/91);

II - nas operações realizadas pelo industrial, importador, arrematante ou engarrafador, com destino a estabelecimento varejista, a base de cálculo será a soma das seguintes parcelas:

a) o montante formado pelo preço praticado pelo remetente, incluindo-se o IPI, frete, carreto e demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário;

b) a parcela resultante da aplicação dos seguintes percentuais, sobre o referido montante:

1 - 140% (cento e quarenta por cento), nos casos das mercadorias arroladas nos itens "1", "3", "4", "7" e "8" da alínea "b" do inciso I deste parágrafo (Protocolo ICMS 58/91);

Ora, resulta claro da dicção do dispositivo em comento que, não havendo preço máximo fixado pela autoridade competente ou tabela de preços acordada com as entidades representativas, o imposto devido por substituição tributária, em razão da realização de operações com cerveja, será obtido a partir da seguinte base de cálculo:

1. Operações realizadas pelo industrial com destino a distribuidor: o preço praticado pelo distribuidor, incluindo-se o IPI, frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, majorado em 70%;

2. Operações realizadas pelo industrial com destino a estabelecimento varejista: o preço praticado pelo remetente, incluindo-se o IPI, frete, carreto e demais despesas cobradas ou debitadas ao destinatário, majorado em 140%.

Acrescente-se, por oportuno, que a legislação atualmente em vigor estabelece os mesmos critérios (e percentuais) para obtenção da base de cálculo nas operações com cerveja, na hipótese de não haver preço máximo fixado pela autoridade competente ou celebração de termo de compromisso entre as empresas interessadas e a Secretaria da Fazenda (RICMS/97, Anexo 3, arts. 14 e 42).

Com respeito à concessão de regime especial, nos termos do art. 1º do Anexo 6 do RICMS/97, este somente poderá vir a ser deferido "nos casos em que as peculiaridades da organização do contribuinte possam suprir plenamente as exigências fiscais e nos casos em que a modalidade das operações realizadas impossibilite o cumprimento de obrigação tributária acessória". O § 1º desse artigo assim dispõe:

§ 1° O regime especial poderá versar sobre:

I - disposições relativas a obrigações acessórias previstas na legislação;

II - situações específicas previstas expressamente neste regulamento.

Isto posto, responda-se à consulente:

1. Como regra, a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária, decorrente de operações com cerveja, é o preço máximo fixado pela autoridade competente ou o constante de compromisso celebrado com empresas do setor (a propósito, de acordo com a legislação vigente à época da consulta, in casu, como base de cálculo poderia ser adotado o valor constante em tabela de preços acordado pelas entidades representativas do setor. Não havia, à época, a previsão da base de cálculo decorrer de entendimento direto com empresas do ramo). Inexistindo esse valor, a base de cálculo a ser utilizada pelo substituto (industrial), para cálculo do imposto, nas operações de cerveja com destino a distribuidor, será o preço praticado pelo distribuidor, incluindo-se o IPI, frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas debitadas ao estabelecimento destinatário, acrescido do percentual de 70%;

2. Nos termos do art. 1º do Anexo 6 do RICMS/97, a critério da administração tributária, desde que a organização da empresa possa suprir as exigências fiscais e que, comprovadamente, a modalidade das operações realizadas impossibilite o cumprimento de obrigação tributária acessória, poderá vir a ser concedido regime especial, dispensando o contribuinte do cumprimento de exigência acessória.

3. O instituto da consulta tem por objeto dirimir dúvidas quanto à interpretação e aplicação da legislação tributária. Nesse sentido, demonstra-se totalmente descabida a indagação da consulente quanto à existência ou não de regime especial concedido a determinada empresa.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 19 de junho de 2001.

Ramon Santos de Medeiros

Matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 5 de setembro de 2001.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da Copat