EMENTA: ICMS. CRÉDITOS. CONSTRUÇÃO DE HIDRELÉTRICA. CONSUMIDOR FINAL. NÃO É PERMITIDO O APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DO IMPOSTO RELATIVOS À AQUISIÇÃO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA EXECUÇÃO DE OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MATÉRIA JÁ APRECIADA PELA RESOLUÇÃO NORMATIVA N° 19/97.

CONSULTA Nº: 33/01

PROCESSO Nº: GR08 44706/01-4

01 - DA CONSULTA

A consulente em epígrafe esclarece que é uma hidroelétrica em fase de construção. Pretende o aproveitamento de ICMS relativo à aquisição de bens para o ativo imobilizado, previsto nos arts. 28 e 29 do RICMS-SC/97, aprovado pelo Decreto n° 1.790/97. Para esse fim, informa que, na execução das obras civis, da barragem e do reservatório, serão utilizados os seguintes materiais:

a) óleo diesel para as máquinas;

b) explosivos;

c) materiais de perfuração;

d) juntas de dilatação;

e) madeiras;

f) aditivos para concreto.

Assim expostos os fatos, indaga a consulente:

a) quais dos materiais retro mencionados dão direito ao aproveitamento de créditos do ICMS, na forma do art. 39 do RICMS-SC/97?

b) a partir de quando a empresa poderá começar a apropriar os créditos do ativo imobilizado? a partir do funcionamento da hidroelétrica ou a partir da entrada dos bens?

A informação fiscal a fls. 8 declara que a matéria "ainda não foi objeto publicação de instrução normativa ou de análise pela COPAT" (sic).

02 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

Constituição Federal, art. 155, § 2°, I e II;

Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996, art. 20, § 5°;

Lei n° 10.297, de 26 de dezembro de 1996, art. 22, § 1°;

RICMS-SC, aprovado pelo Decreto n° 1.790, de 29 de abril de 1997, arts. 37 e 39.

03 - FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA

A questão levantada pela consulente é de extrema singeleza, encontrando sua solução na própria definição de crédito fiscal. O chamado crédito do ICMS nada mais é que o próprio imposto que onerou a mercadoria nas etapas anteriores de comercialização ou os insumos utilizados na sua produção. A técnica da não-cumulatividade consiste no direito do contribuinte de compensar os referidos créditos na apuração do imposto devido. Essa a regra inserta no art. 155, § 2°, I, da Constituição Federal: "O imposto será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal".

A natureza vocacionada do crédito à liquidação do imposto debitado em cada operação requer como condição necessária que a operação subseqüente seja gravada pelo imposto. Não havendo tributação, não há que se falar em crédito. Estabelece o inciso II, b, do dispositivo constitucional retro citado que: "A isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação, acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores".

A adoção do regime de créditos financeiros, no lugar do regime de créditos físicos, não alterou (nem poderia) o teor do comando constitucional. Ao legislador complementar cabe apenas disciplinar o regime de compensação do imposto (art. 155, § 2°, XII, c) e nada mais. Assim, os bens adquiridos para incorporar o ativo permanente darão direito a crédito do ICMS desde que relacionados à produção de mercadoria sujeita à incidência do imposto.

Os créditos pleiteados pela consulente referem-se a materiais utilizados na execução de obra de construção civil o que afasta, por si só, o direito à apropriação de qualquer crédito fiscal. Isto porque o produto resultante (a obra de construção civil) não sofre a incidência do ICMS, posto que a sua execução não constitui hipótese de incidência do tributo em questão.

Desse entendimento comunga a Consultoria Tributária do Estado de São Paulo que na Resposta a Consulta n° 287/97 manifesta-se nos seguintes termos:

15. Ora, o princípio constitucional da não-cumulatividade há de ser entendido somente em relação às operações com mercadorias e prestações de serviço e nunca nas operações com imóveis, uma vez que estas sujeitam-se ao ITBI. O que existe, na verdade, é a venda de um bem, que não se confunde com o conceito de mercadoria, conforme se verá mais adiante. Então, aquele princípio só pode estar inserido no contexto das operações e prestações sujeitas ao ICMS. E as operações com imóveis jamais terão tal tributação, porque, como dito, estão jungidos a outro tributo. A mesma assertiva vale também para os bens imóveis construídos por meio de pré-moldados. Sempre serão bens imóveis qualquer que seja a forma de construí-los (por administração, por empreitada ou subempreitada, por incorporação, por empreitada mista etc.).

16. Ou seja, aquele princípio não deve ser interpretado de forma global envolvendo diversos tributos, mas sim, e tão-somente, no âmbito das operações sujeitas ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).

A matéria já foi apreciada por esta Comissão que editou a Resolução Normativa n° 19/97 (Consulta n° 51/97), do seguinte teor:

ICMS. ATIVO IMOBILIZADO. MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO, ADQUIRIDOS POR CONTRIBUINTE DO IMPOSTO PARA APLICAÇÃO EM OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL NÃO DÃO DIREITO A CRÉDITO. INTELIGÊNCIA DO INCISO I DO § 2° DO ART. 155 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Do corpo do parecer que embasa a Resolução Normativa citada destacamos:

No caso da construção civil, cuida-se de atividade não sujeita ao ICMS. O fato gerador do imposto é a circulação de mercadorias, por tal entendendo-se o bem móvel adquirido para revenda, sendo tal atividade exercida profissionalmente.

Os materiais adquiridos não se destinam à revenda, nem são utilizados, direta ou indiretamente na industrialização ou comercialização de mercadorias, mas são utilizados em obra de construção civil, para uso próprio. Mesmo que a obra se destinasse à revenda, não estaria sujeita ao ICMS por ser bem imóvel e não mercadoria. No caso da futura transmissão da propriedade do bem, incidem outros impostos, como o ITBI (na alienação) ou o ITCMD (na sucessão "causa mortis" ou doação), jamais o ICMS. A obra de construção civil é vendida como uma unidade e não separadamente nas suas parte componentes (a telha, o tijolo, o ferro, a brita, a areia etc.). A obra adere ao terreno onde edificada, formando uma unidade permanente, cuja transmissão de propriedade exige forma própria (assentamento no registro de imóveis).

No mesmo sentido foi respondida a Consulta n° 06/98.

A presente deveria ter sido respondida nos termos da Resolução Normativa n° 19/97, pelo Gerente Regional da Fazenda Estadual, conforme dispõe a Portaria SEF n° 213/95, art. 2°, § 3°.

Isto posto, responda-se à consulente que:

a) nenhum dos materiais mencionados na consulta, utilizados na construção da barragem e do reservatório, permitem aproveitamento de crédito do imposto - a consulente é considerada, em relação aos referidos materiais, consumidora final;

b) em relação ao momento do aproveitamento dos créditos, a resposta fica prejudicada.

À superior consideração da Comissão.

Getri, em Florianópolis, 13 de julho de 2001.

Velocino Pacheco Filho

FTE - matr. 184244-7

De acordo. Responda-se à consulta nos termos do parecer acima, aprovado pela Copat na Sessão do dia 5 de setembro de 2001.

Laudenir Fernando Petroncini João Paulo Mosena

Secretário Executivo Presidente da Copat